Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 204/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00051/2018
Rollo Núm. ..............204/2017-
Juzg. 1ª Inst. Núm..4 de Talavera de la Reina -
J. Modificación de Medidas Núm..195/2016-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 204 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio de Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso núm. 195/2016, en el que han actuado, como apelante Sabina , representada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabanas Basaran y defendida por el Letrado Sr. Tores Tores; y como
apelado Epifanio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Basilio Duran y defendido por el
Letrado Sr. González Martín.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 18 de enero de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador el procurador Sr. Basilio Durán, en nombre y representación de D. Epifanio , contra Dª. Sabina y, en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1º) LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS que, en su día, se fijó a favor de sus dos hijos, ya mayores de edad, Sergio y Jonatan, con efectos a fecha de la presente resolución.

2º) LA EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 de esta ciudad a la madre y los hijos, debiendo procederse al desalojo de la misma en el plazo de un año desde la fecha de la presente resolución, a fin de proceder a su liquidación, en los términos que convengan a ambas partes, como cotitulares de la misma y normalizando, así, la situación dominical y posesoria del inmueble.

Todo ello sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Sabina , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Sabina recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando como motivo primero de su recurso la infracción de los arts.6 , 7 10 12 y 13 de la LEC y el art.24 de la CE , ya que entiende que el hijo de su cliente Jacobo es una persona mayor de edad, en pleno ejercicio de sus derechos civiles, y debió ser él el demandado para defender su derechos en temas tan importantes como sus alimentos o el uso de su vivienda.

Reproduce en esta instancia la falta de legitimación pasiva que ya fue alegada en la Primera Instancia.

Ante ello hay que decir, como tiene establecido esta Audiencia Provincial ( SAP de Toledo de 6 de junio de 2006 ,) que : 'La excepción ahora examinada, ha venido dando lugar, en los Tribunales, a resoluciones contrapuestas, o criterios, entre si discordantes, en los supuestos referidos a situaciones similares a la que es propia de la actual contención. Pero considera la Sala que no es imprescindible demandar a los hijos mayores comunes en los pleitos sobre modificación de medidas, regidos, tales litigios, por los mismos trámites y principios que el pleito en que se adoptaron aquéllas ( Disp. Ad. 6.ª 8,de la Ley 30/81, de 7 de julioLegislación citada que se aplicaLEY 30/1981, DE 7 DE JULIO, POR LA QUE SE MODIFICA LA REGULACION DEL MATRIMONIO EN EL CODIGO CIVIL Y SE DETERMINA EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN LAS CAUSAS DE NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO. art. DA Sexta ). Por lo que si en el pleito matrimonial no es necesario demandar a los hijos mayores de edad cuando se soliciten alimentos para ellos, tampoco es preciso que en una cuestión incidental, derivada de ese pleito, y regida por los mismos principios, sean demandados tales hijos mayores, que no fueron parte, ni debieron serlo, en la contienda judicial básica y antecedente; puesto que ninguna norma permite alterar los términos del debate, que, en su día, fue correctamente entablado . Es cierto que la situación de los hijos mayores puede verse alterada por la resolución que se dicte en el proceso sobre modificación de medidas; pero ello, aunque pueda ser imputable a la deficiente técnica legislativa con que fue redactada la Ley 11/90, de 15 de octubre, que, mediante su art. 3.º , añadió un párrafo segundo al art. 93 del C. CivilLegislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 93 , no sitúa necesariamente en una situación de indefensión material a los referidos hijos . Porque, de un lado, los intereses de estos últimos se encuentran defendidos por la actuación del progenitor con el que conviven, quien sí puede, en virtud de la habilitación que la Ley le otorga, interesar la adopción de las medidas ( lo más, o principal, en sentido dialéctico) también debe contar con esa habilitación cuando se trata de mantener las propias medidas. Y de otro lado, la propia naturaleza de las medidas que se pueden adoptar, que no producen efectos de cosa juzgada en sentido material, y que pueden alterarse cuando exista causa idónea para la variación de ellas, de acuerdo con los arts. 90 , 97 , 100 , 146 y 147, del C. CivilLegislación citada que se aplicaCódigo Civil.

RD de 24 de julio de 1889 art. 146Legislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 90 , 97 , 100 , 146 , 147 , o bien con el art. 1617 de la L.E.C Legislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 1617 . De tal manera, se excusa la necesidad de que sean parte en el juicio los hijos mayores, que siempre podrán acudir a una vía procesal autónoma en defensa de sus derechos alimentarios; y, así, queda satisfecha la exigencia constitucional de no causar indefensión (Cfr. S.S.T.C. de 6.7.83, 26.11.90,30.6.93 y 2.10.97 ).

En idéntico sentido, la jurisprudencia menor mayoritaria viene señalando que: 'En el primer motivo de apelación por cuestión procesal, si bien se alega la falta de legitimación pasiva, lo que se desarrolla sería propiamente un litisconsorcio pasivo necesario, pues se indica en el recurso la necesidad de 'que amen de mi mandante, debió ser parte y citada a juicio en tal sentido, la hija Marisol y que al no hacerlo la relación jurídica esta mal constituida y procede su absolución en la instancia'.

La cuestión procesal que suscita la parte apelante debe rechazarse, conforme ha resuelto esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona en numerosas ocasiones ( Autos de esta misma Sección 18ª de 25 de enero y 13 de septiembre de 1999 , 18 de septiembre de 2000 y 15 de enero de 2001Jurisprudencia citada a favorSAP , BARCELONA , Sección: 18 ª, 28/06/2001 (rec. 788/2000 )Por tratarse de procedimientos de modificación de medidas acordadas en precedentes procesos matrimoniales, sólo están legitimadas, tanto activa como pasivamente, las mismas partes que lo fueron en tales procesos, por lo que la relación procesal queda válidamente constituida al interponer la demanda un cónyuge contra el otro, sin necesidad de dirigirla también contra el hijo, por lo que no es de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario. y Sentencia de 28 de junio de 2001 Jurisprudencia citada , por todos), con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , que igualmente ha sido recogido por distintas Audiencias Provinciales, así AP Sevilla 18-11-2003, AP Valencia 18-09-2003, AP Málaga 15-09-2003, AP Zaragoza 20-05-2003, AP Orense 08-10- 2002, AP Almería 10-05-2002, AP Las Palmas 29-03-2001Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/04/2000 (rec. 4618/1999 )Modificación de medidas. ; considerando que por tratarse de procedimientos de modificación de medidas acordadas en precedentes procesos matrimoniales, sólo están legitimadas, tanto activa como pasivamente, las mismas partes que lo fueron en tales procesos, por lo que la relación procesal queda válidamente constituida al interponer la demanda un cónyuge contra el otro, sin necesidad de dirigirla también contra el hijo, por lo que no es de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Y, si bien en la citada sentencia del Tribunal Supremo, se cuestiona en la orbita de la legitimación activa, la misma solución debe darse, por coherencia procesal, cuando se estudie en orden a la legitimación pasiva o en orden a la intervención litisconsorcial del hijo mayor de edad'.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Como segundo motivo se alega el error en la valoración de la prueba respecto a la documental y testifical de Jacobo e infracción de los art.s 93 , 142 y 143 del Código Civil , en cuanto entiende que dicho hijo no es autosuficiente y necesita alimentos, teniendo en cuenta que sigue formándose académicamente y no consigue trabajo por la crisis, por lo que entiende que el padre debe seguir proporcionando alimentos y habitación hasta que encuentre trabajo debiendose mantener el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo.

Ante ello hay que decir que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.

Pese a los argumentos expuestos por la apelante en su recurso, lo cierto es que Jacobo tiene 29 años , ha terminado un curso de cocina grado medio habiendo obtenido el título , por lo que se ha de entender que su periodo de formación ha terminado y es evidente que por su edad y estudios tiene posibilidades de inclusión en el mercado laboral, por lo que la Sala confirma los razonamientos del Juez de Instancia , en cuanto a que la pensión por alimentos debe ser extinguida, sin perjuicio de que el interesado por vía del art.142 y ss del Código Civil pudiera reclamar alimentos para su subsistencia, si así lo necesitare.

De igual forma se confirma la decisión de la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar , entendiendo que el plazo de desalojo concedido por un año es suficiente , y lo que procede es la liquidación de la situación dominical y posesoria de los cotitulares de dicho inmueble.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: No se hace expresa condena en costas, dada la especialidad del procedimiento

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Sabina , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.4 de Talavera de la Reina, con fecha18 de enero de 2017 , en el procedimiento núm.195/2016, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-