Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 73/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 73/17
SENTENCIA Nº 000051/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. EUGENIO
SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3
de GANDIA, con el nº 000970/2014, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000
NUM000 PLAYA MIRAMAR representada en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER
ZACARÉS ESCRIVÁ y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO TUR ROIG contra D. Argimiro representado
por el Procurador D. CARLOS GIL CRUZ y dirigido por el Letrado D. JESÚS BONET SÁNCHEZ y contra
APLICACIONES REDEVAL, S.L., pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por D. Argimiro .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de GANDIA, en fecha 17-11-16 , contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 NUM000 , en la Playa de Miramar, representada por el Procurador Sr. Zacarés Escrivá, contra la mercantil APLICACIONES REDEVAL SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador Sra. Sabater Ferragud, y contra Argimiro , DECLARO l a existencia de los defectos de ejecución identificados en el informe pericial del Sr. Juan Carlos , siendo responsable de dichos defectos la demandada APLICACIONES REDEVAL SL en una cuota del 70%, y Argimiro en una cuota del 30%, y condeno a los demandados a reparar, con arreglo a dichas cuotas de responsabilidad, todos los defectos existentes en las fachadas del edificio de autos , ejecutando a su costa las obras de reparación necesarias conforme a las previsiones establecidas en el informe del Sr. Juan Carlos , que las supervisará, asumiendo los demandados el pago de proyectos, memorias, licencias tasas y demás gastos necesarios; obras que, de no ser ejecutadas voluntariamente en un plazo razonable, se realizarán a su costa y cargo, condenándoles en tal caso, en la proporción de responsabilidad fijada para cada uno de los demandados, al pago de la cantidad necesaria para obtener la reparación, que no será menor que la presupuestada pericialmente por el Sr. Juan Carlos , 73.960,44 euros, condenándoles al pago de las costas causadas en la tramitación del presente litigio.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Argimiro , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 5 de Febrero de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio ' DIRECCION000 NUM000 ' sito en la CALLE000 número NUM001 de la Playa de Miramar formuló el 31 de Julio de 2.014, demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción por incumplimiento contractual, en reclamación de reparación por vicios constructivos derivadas de inobservancia de la más elementales obligaciones de dicha índole y acumuladamente acción derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación. Así como subsidiarias acciones reclamatorias económicas ante la desatención que pudieran tener los demandados durante la ejecución.

Esta pretensión la dirigió contra la mercantil Aplicaciones Redeval S.L. y contra Don Argimiro , Arquitecto Superior y tendente a la obtención de una sentencia por la que se declare la existencia de todas y cada una de las patologías, defectos, carencia y daños del inmueble o de alguna de ellas, identificadas en el informe pericial emitido por Don Juan Carlos . Y en su consecuencia, se condene solidariamente a los demandados a reparar conjunta y solidariamente o subsidiariamente, para el caso de lograrse la individualización (de forma mancomunada y por cuotas), todos los defectos, patologías, daños y carencias de rehabilitación y construcción existentes en elementos comunes del edificio en cuestión, que se denuncian en los hechos o narración de la demanda, mejor o más técnicamente identificados en los informes anejos como documento número diecinueve. Y a ejecutar a su costa las obras de reparación necesarias conforme a las previsiones de su informe y que para la correcta ejecución se pudieran establecer por los peritos de esta parte que han participado en juicio, quienes las supervisarán. Asumiendo el pago de los que se estimen necesarios proyectos, memorias, licencias, tasas y demás gastos necesarios. Sólo subsidariamente, para el caso de no proceder a reparar de inmediato iniciando las actividades en plazo de ejecución voluntaria y presentando el preceptivo calendario vinculante, previa petición de licencias y redacción de proyectos si fuese necesario, todo a costas de los codemandados, se les condene al pago de la cantidad necesaria para obtener la reparación que no deberá ser menor que la presupuestada por importe de 73.960'44 euros. Subsidiariamente para el caso de que el Tribunal llegase a la apreciación de cuotas o pudiese ser individualizada la responsabilidad, sea pues establecida dicha condena, más con los intereses legales procedentes desde la presentación de la demanda y hasta su efectivo pago. En todo caso, se condene a los demandados al pago de las totales costas, bien de forma conjunta y solidaria o también subsidiariamente de forma individualizada si fuese posible establecer cuotas. Alegaba la actora,en síntesis, que decidió acometer obras de reforma en el edificio, dado que estaba construído en el año 1.972, contratando, a tal fin, los servicios del Sr. Argimiro el 1 de Octubre de 2.007, quien redactó un 'proyecto de reparación de fachada y colocación de andamio' que fue visado el 9 de Noviembre de 2.006. A su vez, contrató los de Aplicaciones Redeval S.L. el 5 de octubre de 2.007, otorgándose la preceptiva licencia el 28 de Febrero de 2.008, luego de aclarar al Ayuntamiento que el técnico adscrito a la Dirección Facultativa era el Sr. Argimiro , quien intervendría como Director de Obra y Director de la ejecución de la obra.

Añadió que los trabajos finalizaron el 17 de Junio de 2.009, aunque con deficiencias, emitiéndose el certificado final de obra el 24 de Febrero de 2.011, pero el edificio de inmediato volvió a demostrar defectos y deficiencias en la rehabilitación y reforma de sus fachadas, y tras efectuar una reclamación previa que resultó infructuosa, se acordó llevarla a cabo judicialmente en la Junta General Ordinaria celebrada el 21 de Agosto de 2.013.

Se sustenta la pretensión en el informe del Arquitecto Técnico Don Juan Carlos , en el que se concluye que el edificio presenta agrietamientos, abolsamientos y desprendimientos del revestimiento de pintura de fachada, tanto en paramentos verticales como horizontales, en la mayoría de las viviendas del edificio, siendo la principal causa de estos desprendimientos la inadecuada preparación del soporte con anterioridad a la aplicación de la pintura de la fachada, por la ausencia de una capa de imprimación. La solución reparadora que propone afecta a todo el revestimiento de la pintura de la fachada, ascendiendo el coste de reparación a 73.960'44 euros. Ambos codemandados, el Sr. Argimiro y la mercantil Aplicaciones Redeval S.L, que comparecieron bajo una representación y dirección Letrada diferente, se opusieron a la demanda por motivos de fondo, invocando, a su vez, la prescripción de la acción y la caducidad del plazo de garantía. No obstante ello, la referida mercantil el día 15 de Noviembre de 2.016, esto es, el día anterior a la celebración del juicio, presentó escrito allanándose íntegramente a las pretensiones de la demanda, solicitando la no imposición de costas. La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio ' DIRECCION000 NUM000 ' de la playa de Miramar, y declaró la existencia de los defectos de ejecución identificados en el informe pericial del Sr. Juan Carlos , siendo responsable de dichos defectos la demandada Aplicaciones Redeval S.L. en una cuota del 70%, y Don Argimiro en una cuota del 30%, y condenó a los demandados a reparar, con arreglo a dichas cuotas de responsabilidad, todos los defectos existentes en las fachadas del edificio de autos, ejecutando a su costa las obras de reparación necesarias conforme a las previsiones establecidas en el informe del Sr. Juan Carlos , que las supervisará, asumiendo los demandados el pago de proyectos, memorias, licencias tasas y demás gastos necesarios; obras que, de no ser ejecutadas voluntariamente en un plazo razonable, se realizarán a su costa y cargo, condenándoles en tal caso, en la proporción de responsabilidad fijada para cada uno de los demandados, al pago de la cantidad necesaria para obtener la reparación, que no será menor que la presupuestada pericialmente por el Sr. Juan Carlos , 73.960'44 euros, condenándoles al pago de las costas causadas en la tramitación del presente litigio.

Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por el Sr. Argimiro , aquietándose a dicho fallo el resto de los litigantes.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Argimiro se funda en los siguientes motivos: 1º) Error en la valoración de la prueba. 2º) Antecedentes de hecho. 3º) Allanamiento de la empresa constructora Aplicaciones Redeval S.L. 4º) La responsabilidad del Arquitecto ante la falta de Aparejador o Arquitecto Técnico. 5º) Enriquecimiento injusto e improcedencia de la imposición de costas. 6º) Conclusión y 7º) Imposición de costas. Reseñado pues el ámbito de impugnación desplegado por la parte recurrenteresulta conveniente efectuar una doble precisión inicial: A) Que en relación al error en la apreciación de la prueba, la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes, máxime quela sentencia apelada analiza con detalle y exhaustividad la problemática planteada, como la propia lectura de la sentencia pone de manifiesto y B) Que ligado a lo anterior, uno de los inconvenientes que se aprecia en el recurso es que varios pasajes del mismo son reiteración de lo ya manifestado en el escrito de contestación. Así el f. 514 repite lo indicado en último párrafo del f. 228 y primero del f. 229, el f. 524 el f. 231 y, en fin, los f. 532 y 533, transcriben los f.

233 y 234, sin tener presente quela apelación no puede consistir en que el recurrente reproduzca los alegatos vertidos en la instancia, dado que sus planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya fueron estudiados y resueltos en la resolución combatida. Su finalidad es tratar de justificar el error en que incurrió el juzgador, ya sea por una defectuosa apreciación de la prueba practicada o, en su caso, por la infracción de un precepto legal.



TERCERO.- Dado el carácter eminentemente técnico de la problemática suscitada, la Comunidad demandante se ha valido del informe pericial confeccionado por el Arquitecto Técnico Don Juan Carlos que además se ha valido del apoyo de otro emitido por el Instituto Tecnológico de la Construcción (Aidico) de Paterna (documento número diecinueve de la demanda a los f. 139 al 177) que en su apartado 9, relativo a 'conclusiones' (f. 152) establece que ' el edificio presenta una clara patología de agrietamientos, abolsamientos y desprendimientos del revestimiento de pintura de fachada, tanto en paramentos verticales como horizontales, en la mayoría de las viviendas del edificio. La principal causa de estos desprendimientos es la inadecuada preparación del soporte con anterioridad a la aplicación de la pintura de la fachada, por la ausencia de una capa de imprimación fijadora, necesaria para la correcta adherencia de la pintura de acabado sobre cualquier tipo de soporte..'. Añadiendo que' Se trata de un defecto de ejecución, debido a la incorrecta realización de los trabajos de pintura por parte de la empresa constructora, junto a una falta de control y supervisión por parte de la dirección de obra..'. Por su parte, el Sr. Argimiro aportó el redactado por el Arquitecto Don Salvador (f. 340 al 366) que en sus conclusiones (f. 366) 'manifiesta su total discrepancia con el perito de la actora y su valoración, por cuanto ha quedado probado que la única patología existente es el deterioro de la pintura en unos puntos concretos de alguna fachada, cuya intervención afecta sólo a 270 m² de un total de 2.938 m² de superficie de paramentos exteriores, lo cual supone tan solo el 9,19%.

Consecuentemente y más teniendo en cuenta que han transcurrido más de cinco años, desde que se finalizó la obra, no tiene justificación alguna la pretensión de intervenir en la totalidad de las fachadas, incluso en aquéllas donde no se ha manifestado ninguna anomalía'. Reseñó que ' la causa de la aparición de las anomalías no es otra que el fallo puntual de los operarios de la Constructora, por no haber aplicado la capa de imprimación previa a la pintura, que se especifica en el proyecto y en el contrato en algunas zonas, o por no haber limpiado el soporte antes de la aplicación'. Finalmente indicó que ' debo discrepar de la afirmación que hace el perito de la actora al manifestar que ha habido una falta de control y supervisión por parte de la dirección de obra', pues ha quedado probado que el arquitecto vigiló la ejecución de la pintura de las fachadas, detectando algún fallo y encargando por su cuenta y a su costa, ensayos de laboratorio para justificar la orden que dió de rehacer la fachada con frente a la playa. Es evidente que el director de obra no puede estar presente en la obra durante la ejecución del cien por cien del pintado de las fachadas y si en algún punto concreto el operario ha cometido un fallo, por descuido u omisión de las instrucciones recibidas, será de su responsabilidad el fallo cometido'. Como se ha reseñado uno y otro perito disienten en un doble aspecto, el alcance del defecto referido al desprendimiento de la pintura, y la responsabilidad de dicha patología.

Elartículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expresa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo declara (SS. del T.S. de1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras) que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional, lo que aquí no ocurre. La juez 'a quo' ha expuesto en el párrafo cuarto del fundamento jurídico tercero las razones por las que considera más acertado el criterio expuesto por el Sr. Juan Carlos , al entender que: a) Que a tenor del resultado de a prueba practicada, no considera que se trate deun problema puntual, pues si la causa de dichos desprendimientos de pintura es la ausencia general de una capa de imprimación fijadora para dar correcta adherencia al soporte, es obvio que el problema puede repetirse en cualquiera de las demás fachadas. De hecho expuso que ya se ha manifestado en las otras, incluso en la sur, que en 2.014 no tenía manifestación alguna de desperfecto y ya ha apreciado grietas. b) Que a su vez, el Sr. Salvador adujo que bien podrían deberse a falta de mantenimiento, aunque lo expuso como una mera hipótesis, no contrastada por su directa observación, a diferencia del Sr. Juan Carlos que da una explicación causal de dichas grietas y las relaciona de manera lógica con la patología que presenta la pintura del edificio.

c) De ahí que resulte más lógica la explicación del Sr. Juan Carlos de que dicha patología afecta a la totalidad de la obra, en cuanto que todos los testigos tomados indican que no existe una capa de imprimación, por lo cual, la pintura se irá desprendiendo paulatinamente y d) Por ello la actuación reparadora debe centrarse en corregir la solución constructiva ejecutada con desviación de lo prescrito en el proyecto, de manera que debe alcanzar a la totalidad de las fachadas del edificio, y aunque en este caso se solicita la reparación ' in natura', el coste de los trabajos que calcula el perito Sr. Juan Carlos se basa en criterios objetivos, extraídos del IVEX en la base de datos de 2.012, considerando también adecuados a la realidad del mercado los porcentajes que aplica por beneficio industrial y gastos generales.



CUARTO.- Sentadas pues las bases para examinar el recurso, el primer motivo denuncia el error en la valoración de la prueba y lo proyecta en relación al establecimiento de una cuota de responsabilidad por su parte del 30%, añadiendo que igualmente podría decir un porcentaje mayor o menor, sin justificación alguna, dado que aquél es totalmente subjetivo, de modo que la falta de motivación de las resoluciones judiciales socava el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que aquí ocurre. A estos extremos se circunscribe la respuesta que se va a dar, ya que el aditamento que contiene el motivo referente a que los argumentos de condena carecen de sustento, y se hace simplemente porque no hay aparejador, se examinarán al hacerlo al cuarto que se enuncia así ' La responsabilidad del Arquitecto ante la falta de Aparejador o Arquitecto Técnico'. El motivo se desestima por lo siguiente: A) Laexigencia de motivación que contempla el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil significa, en abstracto, dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación jurídica de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas por las partes en apoyo de sus pretensiones ( SS. del T.S. de 2-11-01 , 1-2-02 , 8-7-02 , 17-2-05 , 27-9-05 y 19-4-06 ). Se considera suficiente aquélla que de la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( SS. del T.S. de 15-2-89 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SS. del T.S.

de 28-10-05 , 22-3-06 y 19-7-06 ) y aquí ninguna duda cabe albergar que la mera lectura de la sentencia permite entender cuales han sido las razones determinantes del fallo recaído, cuestión distinta es que no se compartan, pero esa discrepancia nada tiene que ver con una falta de motivación. B) El Sr. Argimiro en el hecho primero de su contestación hablaba de la individualización de responsabilidades y que la solidaridad operara sólo como subsidiaria. Efectivamente laSS. del Tribunal Supremo de 14-7-06 , por todas, expresa que no hay una previsión legal que imponga la responsabilidad solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo cuando pueda individualizarse la que corresponde a cada uno, ya que es indudable que tanto la responsabilidad de los distintos oficios que confluyen en el hecho constructivo, como en cualquier otro supuesto de responsabilidad por culpa, es individual y personalizada ( SS. de 31-1-97 , 4-4-97 , 13-3-98 y 27-11-99 ). En este caso la juez 'a quo' admitiendo la responsabilidad de ambos demandados, ha establecido cuales son las cuotas de esa atribución, tal como pretendía el hoy recurrente en su escrito de contestación, o lo que es igual, que no se simplificase la solución del problema, declarando la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes, sino que se concretase, como así se ha hecho, de ahí que no se acierte a comprender la razón de esta impugnación y C) La juez 'a quo' explica en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto el por qué establece un porcentaje distinto de responsabilidad entre Aplicaciones Redeval S.L. (70%) y el Sr.

Argimiro (30%), y que viene determinado al apreciar en este último un plus de diligencia mayor, de un lado, al encargar unos ensayos y, de otro, al dar orden de subsanar esa deficiencia. En cuanto a la determinación de ese porcentaje, obviamente es subjetivo y pertenece al ámbito de la libertad y prudencia del juzgador. La moderación de responsabilidades es una facultad discrecional de aquél, dependiente de las circunstancias del caso, y como tal su aplicación o inaplicación no es revisable por no estar sujeta a reglas, sino al prudente arbitrio del Juzgador de instancia ( SS. del T.S. de 10-10-07 , 30-11-07 , 6-2-08 y 18-3-09 ), salvedad de que se haya hecho uso de tal facultad de modo irracional y desmesurado ( SS. del T.S. de 17-7-08 ), lo que aquí no ha acaecido, máxime que ni siquiera se ha ofrecido otro porcentaje que pudiese servir como elemento comparativo.



QUINTO.- El segundo motivo se enuncia como 'antecedentes de hecho' y en él se indica que el encargo realizado al Sr. Argimiro comprendía una intervención general en las fachadas de la Comunidad actora, siendo la pintura el último trabajo. Añadiendo que si bien se hizo toda una rehabilitación de las fachadas, el tema de discusión giraba sobre la pintura, que era el más sencillo y el remate final de la obra, el acabado, en definitiva. Sobre esa base aduce el recurrente que debido a esa sencillez, se podría pensar que hubo dejación de funciones o falta de control, sin embargo, nada más alejado de la realidad, pues aquél fue exhaustivo y hubo órdenes, ensayos, o lo que es igual, una vigilancia y buen hacer por su parte. De modo que no puede pretenderse que el Arquitecto sea responsable de una mala ejecución de la pintura, que es un elemento decorativo, que en nada afecta a la habitabilidad y que queda dentro de los conceptos acabado y remate de toda obra. La Sala tampoco comparte la procedencia de este motivo y ello por cuanto: A) Ambos peritos coincidieron en que la patología afectaba al revestimiento de la pintura, que por tanto, era el elemento básico de controversia. B) Que apartir de este dato, es de aplicación el criterio jurisprudencial ( SS. del T.S. de 27-6-94 , 19-10-98 , 25-6-99 , 15-3-01 , 5-11-01 , 8-11-02 , 22-7-04 y 2-6-05 , entre otras), que declara la objetivación de dicha responsabilidad, mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación, a quienes, consecuentemente, incumbe desvirtuarla demostrando que son ajenos a la misma. Esto es, como expresa la SS. del T.S. de 28-4-08 , por todas, acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción y C) El Arquitecto responde por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles ( SS. del T.S. de 29-12-98 ), al incumbirle la general y total dirección de la obra, así como la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en ella ( SS. del T.S. de 24-2-97 , 19-10-98 , y 24-5-06 ), sin que baste con que haga constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria ( SS. del T.S. de 19-11-96 ). Es claro que esa deficiencia fue detectada por el apelante al recogerla en el Libro de Ordenes el 14 de Agosto de 2.008 y que el 24 de Junio de ese año había encargado a la empresa Control Gandía S.L. un muestreo sobre la pintura aplicada, pero el hecho de que, a pesar de ello, la capa de imprimación no se hubiese aplicado, revela que el control y la supervisión fuese incompleta, por lo que el motivo se desestima.



SEXTO.- Eltercero se refiere al allanamiento de la empresa constructora Aplicaciones Redeval S.L. y en este sentido se manifiesta que si aquél lo fue a toda la pretensión, no puede ser condenada a reparar en una cuota del 70%. Es decir, que si el allanamiento es íntegro, el fallo no puede comportar una minoración de responsabilidad, como ha sucedido, ya que en el escrito no se decía 'somos responsables sólo de 70%, o somos corresponsables junto con el Arquitecto, no, asumía íntegramente toda ella'. Agregando que dicho allanamiento de la empresa constructora implica claramente una asunción de responsabilidad por la mala ejecución de la pintura, que no puede hacersele extensiva, ya que no es responsabilidad del arquitecto el problema de la pintura, concluyendo que el allanamiento no puede perjudicar a los codemandados que no lo hicieron.El motivo ha de decaer y ello por cuanto: A) Es inexacto aducir que la empresa Aplicaciones Redeval S.L. con su allanamiento, asumiese toda la responsabilidad que se estaba dilucidando, ya que esto en modo alguno se desprende de su escrito presentado el 15 de Junio de 2.016 (f. 489), donde simplemente dijo ' me allano íntegramente a las pretensiones contenidas en el escrito de demanda'. Esto no es igual ni significa, como equivocadamente entiende el recurrente, que asuma en solitario las obligaciones que se exigen en la demanda. B) Que esa conformidad con las pretensiones de la Comunidad demandante no se ha trasladado, ni se ha hecho extensiva, en ningún caso de un modo automático al Sr. Argimiro , como se pone de manifiesto la simple lectura de los párrafos tercero, cuarto y quinto del fundamento jurídico cuarto, donde se analiza la responsabilidad de aquél y C) Que si Aplicaciones Redeval S.L. se allanó totalmente a la demanda y, a pesar de ello, su cuota de responsabilidad se ha fijado en un 70%, tal circunstancia, en su caso, a quien perjudicaría no sería al apelante, sino a la Comunidad demandante. De ahí que la cita jurisprudencial que se invoca, resulte inaplicable, por cuanto, de un lado, allí había una responsabilidad solidaria que aquí no existe, y de otro, el allnamiento de un demandando, no ha sido óbice, como se ha expuesto, para que se examinase la responsabilidad del otro.

SEPTIMO.- El cuarto motivo es 'la responsabilidad del Arquitecto ante la falta de Aparejador o Arquitecto Técnico'. Se fundamenta del siguiente modo, la Ley de Ordenación de la Edificación regula las competencias y funciones de los distintos Agentes que intervienen en el proceso constructivo: el promotor (artículo 9 ), constructor (artículo 11) arquitecto (artículo 10) y arquitecto técnico o aparejador (artículo 12), pero la asunción de responsabilidades queda supeditada a la actuación concreta de cada uno de ellos durante el transcurso de la obra y la naturaleza del daño (error de proyecto, ejecución o mala praxis constructiva). Debiendo desterrarse el 'prejuicio' que se daba de que en los casos en que la ausencia de un aparejador conllevase inexcusablemente que el Arquitecto fuera el responsable de los daños causados por una mala ejecución, entendiendo que asume tanto la dirección material de la obra como la de su ejecución material. En resumen se deberá estar a la entidad del daño, al tipo de control que requirió dicha ejecución y las instrucciones dadas para ello, así como la complejidad del trabajo. Ciertamente que como expresa el artículo 8 de la Ley de Ordenación de la Edificación son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación y sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención. Contemplando seguídamente las figuras del promotor, del proyectista, del constructor, del director de obra y del director de ejecución de la obra, en lo que hasta aquí interesa. El planteamiento del recurrente, en esencia, es el siguiente, la ausencia de Aparejador, no implica que el Arquitecto asuma también sus funciones, esto es, las de dirección de obra y las de ejecución material de la misma, pero ese argumento, en su construcción, parte de una premisa inexacta y es que olvida que esa doble función fue líbre y voluntariamente asumida por el Sr. Argimiro . Así resulta del fundamento jurídico cuarto, en el que la juzgadora de instancia considera un hecho no controvertido que frente al alegato que la demandante realiza en el ordinal fáctico tercero de la demanda de que dicho codemandado además de proyectista, aunó en su persona las funciones dedirector de obra y de la ejecución, nada indicase al respecto en su escrito de contestación, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además corrobora ello, el certificado final de obra donde figura como director de obra y director de la ejecución ( documento número catorce de la demanda al f. 126), así como el Libro de Ordenes y Asistencia (documento número dos de la contestación a los f. 269 al 281), en el que se advierte únicamente su firma. A partir de esta doble asunción los argumentos que ofrece en descargo, ya han sido analizados con anterioridad, y que de manera sintética se reseñan de nuevo: A) Coincidiendo los peritos en que el daño, con independencia de su magnitud, existe, en contra de lo que patrocina el recurrente, la jurisprudenciadeclara la objetivación de su responsabilidad,mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación, a quienes, consecuentemente, incumbe desvirtuarla demostrando que son ajenos a la misma.

B) Que el Arquitecto responde por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles al incumbirle la general y total dirección de la obra, así como la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en ella, no siendo bastante con que se hagan constar en el Libro de Ordenes, sino que debe comprobar su rectificación antes de emitir el certificado final de obra. C) A su vez, en la faceta de dirección de la ejecución, esta Sala indicó en SS. de 19-5-92 , 15-11-93 , 17-5-03 y 6-2-06 , a título de ejemplo, que cuando las imperfecciones sean generalizadas, no es posible aceptar que el deber de vigilancia fue correctamente cumplido y D) Recogiendo la sentencia en el párrafo cuarto del fundamento jurídico tercero que no se trata de un problema puntual y que fue detectado por el Sr. Argimiro , al consignarlo en el Libro de Ordenes, pero que pese a ello, el problema no fue resuelto, la supervisión realizada por el recurrente fue incompleta, por lo que el motivo se rechaza OCTAVO.- El quinto motivo del recurso se refiere al enriquecimiento injusto, siendo el argumento desplegado por el apelante el siguiente: El presupuesto total de la obra era de 268.529'59 euros y la partida de pintura, según el informe del Sr. Salvador era el 9'75%, es decir, 26.178'61 euros (f. 345), de ahí que no se admisible que la sentencia condene al pago de una cantidad (73.960'44 euros) que lo triplica. Es más, de faltar la ejecución de esa partida, el 30% de su responsabilidad sería de 7.853 euros sobre 28.178'61 euros y no el 30% de 73.960'44 euros, por lo que la indemnización que concede la sentencia comporta claramente un beneficio para la Comunidad. En relación a esta figura la SS. del T.S. de 7-4-16 , expresa que la Sala tiene declarado(SS. 23-7-10 , 7-12-11 , 17-5 - 12 , 19-7-12 , y 29-6-15 ) que los requisitos para apreciar un enriquecimiento injustoson, en primer lugar, el enriquecimientode una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio del mismo y en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido. Como también recuerda la SS. del T.S. de 29-2-08 , para considerar un enriquecimientocomo ilícito e improcedente es necesario que carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido. Ahora bien la jurisprudencia ha considerado como justas causas de enriquecimiento, y que, por tanto, obstan a la viabilidad de la acción, las tres siguientes, de un lado, la existencia de relación contractual u obligación entre las partes ( SS. del T.S.

de 19-10-91 , 31-12-92 , 20-5-93 y 14-12-93 , entre otras), de otro, cuando lo adquirido lo haya sido en base a preceptos legales ( SS. del T.S. de 31-3-93 , 16-2-94 , 24-2-94 , 4-5-94 , 28-2-95 y 8-6-95 , entre otras) y por último, cuando el desequilibrio provenga de una sentencia o de otra resolución judicial ( SS. del T.S. de 20-1-91 , 23-3-92 y 24-2-94 , a título de ejemplo), por lo que el motivo se desestima NOVENO.- El sexto motivo del recurso lleva por enunciado 'Conclusiones' y en él se refiere que las conclusiones a las que llega esta parte difieren de las que finalmente adopta la sentencia. En este sentido aduce que aunque la obra finalizó en Junio de 2.009, había una serie de repasos y acabados que se realizaron dentro del plazo de garantía de un año, según el instrumento suscrito el 25 de Agosto de 2.010 (documento número dieciseis de la demanda a los f. 128 y 129), figurando la nota manuscrita de que ' Una vez realizados y verificados los trabajos, se atenderán los pagos pendientes', como así hizo, asumiendo así la Comunidad que el trabajo estaba hecho. En consonancia con ello se dice que si la constructora no siguió sus instrucciones, suya será su responsabilidad, aduciendo que el propio perito de la actora habla de defecto de ejecución, debido al incumplimiento por parte de la empresa constructora, y sin que exista responsabilidad del Arquitecto Superior, ya que no se observa defecto alguno en su proyecto, dado que contemplaba la imprimación y, a su vez, su intervención como Director de la obra fue correcta y municiosa. Pero en puridad, este motivo no reviste novedad alguna, sino que, a través de él, se está proclamando otra vez su ausencia de responsabilidad. No ha sido ésa la apreciación de la juzgadora de instancia, ni tampoco la de este Tribunal, conforme a todo lo expuesto con anterioridad. En cualquier caso, aclarar que la mención que se hace a que el ' propio perito de la actora habla de defecto de ejecución, debido al incumplimiento por parte de la empresa constructora' resulta incompleta, puesto que el Sr. Juan Carlos expresa a continuación 'junto a una falta de control y supervisión parte de la parte de la dirección de obra, que ha permitido que no se aplicara la capa de imprimación' (f. 152), por lo que el motivo decae.

DECIMO.- El séptimo y último motivo se refiere a la improcedencia de la condena en costas.Alega el recurrente que no procede dicha condena siguiendo el criterio del vencimiento que establece el artículo 394.

1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto en cuanto que sólo ha sido condenado a reparar o indemnizar en una cuota del 30%, no existiendo, por tanto, frente a él un vencimiento total de la demanda. Añadiendo que para el caso de que no se estimara el recurso, habría de regir la presunción de mancomunidad en cuanto a la condena en costas, que habrán de ser en relación a la cuota y no respecto del total de la indemnización.

La Sala tampoco comparte la procedencia del motivo, toda vez que el pronunciamiento de costas es correcto, alajustarse a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su apartado 1 expresa que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoriade una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris' ( SS.

del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo). Esta circunstancia es la que aquí se dió en la medida que la demanda interpuesta por la Comunidad ' DIRECCION000 NUM000 ' se acogió en su integridad, sin que el establecimiento de cuotas de responsabilidad afecte a esta apreciación. Además se ha de tener presente que los últimos pedimentos de la súplica de la demanda fueron ' Subsidiariamente para el caso de que el Tribunal llegase a la apreciación de cuotas o pudiese ser individualizada la responsabilidad, sea pues establecida la condena individualizada, más con los intereses legales procedentes desde la presentación de la demanda y hasta su efectivo pago. En todo caso, se condene a los demandados al pago de las totales costas, bien de forma conjunta y solidaria o también subsidiariamente de forma individualizada si fuese posible establecer cuotas'. Por tanto, y con independencia de lo anterior, hubo una previsión al respecto, articulada si se quiere con carácter subsidiario, y sabido es que cuando se contiene en el petitum de la demanda una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido, lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que en términos generales no pueden concederse al mismo tiempo la principal y la subsidiaria, de ahí que la resolución que así lo estime no elimina el principio del vencimiento objetivo ( SS.

del T.S. de 29-10-92 , 27-11-93 , 30-5-94 , 1-6-95 , 15-3-97 , 11-7-97 y 17-12-04 , entre otras), ni tampoco dos o más alternativas a la vez. La SS del T.S de 19 de Abril de 2.007 , reitera esa apreciación, al decir que cuando la sentencia acoge una sola de las pretensiones cursadas en el escrito de demanda con carácter de alternativas o subsidiarias, respecto de otra u otras principales, o viceversa, se considera, a los efectos de la imposición de costas, como una estimación total de la demanda. En cuanto a la mancomunidad o solidaridad de la condena, es una cuestión que no puede ser objeto de recurso, por la sencilla razón de que el fallo no contiene indicación alguna respecto. Esa posible interrogante debió ser objeto de aclaración, lo que no se hizo, pues lo que se pidió por este cauce del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue la modificación del pronunciamiento recaído en el sentido de que no se impusieran. No obstante, el criterio general es el de la mancomunidad ( SS. del T.S. de 18-12-00 ), y en cuanto a que las costas lo sean sobre la cuota y no respecto del total, no es éste el momento para articular esta cuestión, sino cuando se lleve a cabo la tasación, de ahí que proceda, en atención a todo lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia UNDECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Sirvent Escoda en nombre de Don Argimiro contra la sentencia dictada el 17 de Noviembre de 2.016 y auto aclaratorio de 25 de Noviembre de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandía en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 970/14, que se confirma íntegramente, con imposición a dicha parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.