Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 133/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 133/2017

SENTÈNCIA NÚM. 51

President:

Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, a quatre de juny de dos mil divuit

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per Carmela , representada davant aquest Tribunal pel/per la procurador/a LLUC CALVO SOLER i dirigit/da per l'advocat/da Mª JESUS DEL ROSAL PEINADO, contra la Sentència dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 24 de maig de 2017 en conèixer del recurs d'apel lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Violència contra la Dona núm. 2 de Barcelona el 3 de novembre de 2016 en el procediment d'oposició a mesures de protecció de menors núm. 94/15. La D.G.A.I.A., aquí part contra la qual es recorre, ha estat dirigida per l'advocat/da de la Generalitat de Catalunya. Amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

Primer. El procurador Lluc Calvo Soler, en representació de Carmela , va formular demanda de oposició de mesures de protecció a menors núm. 94/15 davant el Jutjat de Violència contra la Dona núm. 2 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 3 de novembre de 2016 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'ACUERDO:

1º. DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por el Procuradora D. LLUC CALVO SOLER en nombre y representación de Dª Carmela contra la resolución de 15 de abril de 2015 del Servicio de Atención a la Infancia y a la Adolescencia incoó expediente NUM000 , CONFIRMANDO ÉSTA EN SU INTEGRIDAD.

2º. Recordar a la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales, y, más concretamente, del contenido de la sentencia núm. 533/2015 en el Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido para determinados delitos 104/2015 seguido por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona .

3º. No procede condena en costas'.

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d'apel lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 24 de maig de 2017, amb la següent part dispositiva:

'QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Carmela , contra la sentencia de 3-11-2016 del Juzgado de Primera Instancia Violencia n.2 de Barcelona en autos de Oposición a Medida de protección de menores n. 94/2015, de los que el presente rollo dimana,SE CONFIRMAla expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso'.

Tercer. Contra la Sentència anterior, Carmela va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 12 de febrer de 2018, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 17 de maig de 2018, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il lm/a. Sr. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMER. Resum d'antecedents

Carmela recorre la sentència pronunciada per la Secció 18ª de l'Audiència de Barcelona el 24 de maig de 2017 en el litigi promogut per ella mateixa d'impugnació de la declaració en situació de desemparament del seu fill Pablo , de quatre anys i mig d'edat, adoptada per la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència (DGAIA) en data 30 d'abril de 2015 i ratificada per resolució del 19 d'abril de l'any següent.

La sentència de primera instància va desestimar l'oposició de la progenitora del menor a les esmentades resolucions administratives per entendre (i) que el fill no podia tornar sota la guarda a la mare ja que aquesta havia estat condemnava per un tribunal penal com a responsable d'un delicte de maltractament del fill a la pena d'allunyament durant 16 mesos, i (ii) que la situació de desemparament apreciada per la DGAIA estava plenament acreditada, bàsicament a través de l'esmentada condemna penal, del testimoni de la psicòloga que tractava la senyora Carmela des del març de 2016 i d'un informe de Caritas.

La sentència d'apel lació tot i subratllar que la condemna penal de la demandant no era cap obstacle per a la seva pretensió impugnatòria atès que l'executòria penal s'havia suspès fins la resolució de la petició d'indult presentada per la pròpia senyora Carmela , conclou desestimant el recurs per entendre que en el moment de la declaració de desemparament del menor concorrien prou indicadors de risc que ho justificaven (agressió física de la mare al fill; importants mancances educatives de la mare; desinterès absolut del pare, ingressat a la presó), i que aquests indicadors no havien desaparegut per complet en la data de la sentència de segona instància, com ho palesava l'informe del centre d'acollida del nen. En darrer terme, la Sala argumentava que no podia examinar una petició subsidiària del recurs de la mare que reclamava l'ampliació del règim de visites al fill perquè es tractava d'una petició 'que no fue formulada inicialmente y [por] ello no puede ser acordada en esta alzada', a més de remetre al mecanisme específic d'impugnació de l' article 116.2 de la Llei 14/2010 .

Contra la sentència de segon grau la demandant hi presenta recurs per infracció processal i de cassació, que consten d'un motiu cadascun d'ells.

SEGON. Recurs per infracció processal. Vulneració de l' article 218 LEC i de l' article 24 CE

El motiu únic del recurs per infracció processal es formula a l'empara dels ordinals segon i quart de l'article 469.1 LEC i denuncia la vulneració de l' article 218 LEC en les seves diverses proposicions (congruència, motivació) en què hauria incorregut la sentència impugnada pel fet de no haver donar resposta a la pretensió d'ampliació del règim de visites de la mare al fill o haver-la donat amb fonament a un pressupost erroni.

El motiu ha de ser refusat per les raons que s'exposen a continuació.

El paràgraf de la sentència recorreguda qüestionat en aquest recurs diu concretament: 'Se solicita de forma subsidiaria una ampliación de las visitas, petición que no fue formulada inicialmente, y ello no puede acordarse en esta alzada. Hay que estar a lo dispuesto en el art. 116.2 LDOIA. La DGAIA amplió el régimen en abril de 2016, no consta impugnada esta resolución y tampoco que se haya solicitado a la entidad pública una ampliación mayor'.

El punt de partida d'aquest raonament judicial és certament erroni, puix que la demanda pròpiament dita d'impugnació de la declaració administrativa de desemparament del menor presentada per la senyora Carmela el setembre de 2015 a l'empara de l' article 780.4 LEC -aquesta demanda és diferent de la sol licitud inicial que havia estat presentada el 26 de juny anterior- incloïa una primera petició subsidiària d'ampliació de l'estricte règim de visites al fill vigent aleshores.

Ara bé, es tracta d'una errada que no té repercussió pràctica degut a la característica del principi de preclusió en els litigis en què hi ha en joc l'interès de menors d'edat.

Al respecte la nostra sentència 24/2012 proclamava que 'la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama «la exclusión de la preclusividad» ( SSTC 75/2005, de 4 de abril , 58/2008, de 28 de abril ), es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella, en tanto las medidas adoptadas pueden ser revisadas y modificadas dentro de los plazos legales, atendiendo el cambio de circunstancias que se hubieren podido producir, incluso dentro del mismo proceso como declaró la STS 562/2009, de 31 de julio , de modo que puedan contemplarse aquéllas producidas con posterioridad al momento en que se produjo la declaración de desamparo, con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad'.

En conseqüència, a banda de significar que el tribunal va donar resposta expressa i raonada -encertada o no- a la petició de l'apel lant d'una ampliació del règim de visites al fill, per la qual cosa no va incórrer en la vulneració de les normes reguladores de la sentència denunciada al recurs (incongruència omisiva; manca de motivació), el marc adequat per a l'anàlisi de la viabilitat de totes les pretensions -principal i subsidiàries- de la demandant és el del recurs de cassació, ja que aquest tribunal està obligat a valorar-les atenent no l'estat de coses existent en el moment de la declaració de desemparament, ni tan sols al que existia en la data de la sentència impugnada, sinó a la situació existent en el moment actual (bona prova d'això és que la mateixa DGAIA ha considerat oportú incorporar al seu escrit d'oposició al recurs certa documentació acreditativa de l'evolució de la situació de la mare i del fill a principis d'aquest mateix any).

TERCER. Recurs de cassació

Motiu únic del recurs de cassació: vulneració dels articles 228 CCCat i 102 i 105 LDOIA

1.El recurs de cassació, tot i invocar la concurrència de l'interès cassacional per remissió a l' article 477.2 , 1r LEC , s'ha d'entendre formulat a l'empara de l' article 3, a/ de la Llei 4/2012 , del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya, atès que es fonamenta en la vulneració d'un conjunt de normes jurídiques ( article 3.1 de la Convenció sobre els drets de l'infant , article 39 de la Constitució Espanyola , article 2 de la Llei Orgànica 1/1996 , de protecció jurídica del menor, article 228 del Codi civil de Catalunya i articles 102, 105 ss i concordants de la Llei 14/2010 ), integrants la major part de l'ordenament civil català, en contradicció amb la doctrina d' aquest tribunal recollida a les sentències 23/2012 i 24/2012, ambdues del 16 d'abril , 27/2012, de 7 de maig , 46/2013, de 25 de juliol , i 14/2015, de 12 de mar ç.

Tot i les mancances del plantejament del recurs (no existeix un ' article 228' CCCat, sinó un capítol del llibre segon del CCCat dedicat a la protecció dels menors desemparats que consta de nou articles, numerats del 228-1 al 228-9; no és admissible en bona tècnica cassacional la invocació d'un article i la dels 'següents i concordants', sense més precisió), es clara la substància de la impugnació, puix que la recorrent sosté primordialment que no té sentit el manteniment de la declaració de desemparament del seu fill de l'any 2015, ja que 'la Administración prescinde de la evolución positiva de la madre, de su voluntad de cambio y de su efectivo cambio', raó per la qual a tot estirar en l'actualitat seria apreciable una situació de risc que no comporta la sortida del menor del nucli familiar.

2.Els principis fonamentals inspiradors del dret de protecció del menors han estat sistematitzats per aquest tribunal en anteriors sentències. Així, la ja esmentada sentència 14/2015 els exposa de la següent manera:

'1) Como ya expresasen las SSTSJC de 16-4-2012 , 7-5-2012 o 25-7-2013 , toda la normativa internacional y nacional apuesta por que la asistencia y la protección de los menores se acometa prioritariamente sin extraerlo de su ámbito familiar (principio de la mínima injerencia en la vida familiar), ya que forma parte del elenco de derechos esenciales o fundamentales de los menores el de permanecer junto a sus padres y en el seno de su familia de origen, como se desprende de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CNUDN, Preámbulo y arts. 8.1 , 9.1 y 16) y de la Carta Europea de los Derechos del Niño (CEDN, Preámbulo y art. 9) y como ha recalcado la jurisprudencia del TEDH en interpretación del art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH , SSTEDH de 24 mar. 1988, caso Olsson contra Suecia ; de 22 jun. 1989, caso Eriksson contra Suecia ; de 9 jun. 1998, caso Bronda contra Italia ; de 19 sep. 2000, caso Gnahoré contra Francia ).

En este mismo sentido se manifiestan los artículos 12.3 y 38.1 de la Llei 14/2010 teniendo en cuenta que el núcleo familiar debe entenderse referido a los progenitores biológicos que son quienes ostentan las obligaciones y derechos dimanantes de la patria potestad respecto de los menores.

De igual forma, la doctrina del TEDH declara que el vínculo entre los padres y sus hijos forma parte de la vida familiar y estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, y si bien el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos y libertades fundamentales, propende esencialmente a prevenir al individuo frente a las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, impone asimismo unas obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo a la vida familiar, de tal modo que donde se haya acreditado la existencia de vínculo familiar, el Estado debe en principio actuar de forma que se permita el desarrollo de tal vínculo y la adopción de las medidas necesarias para reunir al progenitor y al menor, siempre que resulte conveniente.

Ejemplo de tal doctrina es la reciente STEDH de 18 de junio de 2013 en el asunto R.M.S . c. ESPAÑA [...]

2) El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho de carácter absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( SSTS Sala 1ª 13-6-2011 , 17-2-2012 o 27-10-2014 ); ya que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internaciones como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

Cuando el interés del menor no es conciliable con la permanencia de éste en su entorno familiar, bien porque precisamente el riesgo provenga de sus circunstancias familiares, bien porque su familia se revele como absolutamente incapaz para protegerlo, se justifica la extracción de dicho entorno en virtud de la que se considera la norma básica de conflicto en materia de Derecho de menores: el principio del interés superior del menor ( STSJC de 31-3-2011 ).

3) En los supuestos en los que entren en conflicto real el interés del menor y el de la familia (en especial, el de los padres biológicos) por mantenerlo en su compañía, interés que es asimismo digno de protección, conforme a la doctrina del TC, debe prevalecer el de los menores ( STC 71/2004 ), siempre que la medida de separación adoptada supere un test de proporcionalidad, que integra un juicio sobre su idoneidad y necesidad, porque sea la más adecuada al fin pretendido y 'no existan otras medidas más moderadas o menos agresivas para la consecución de tal propósito con igual eficacia', así como un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que permita comprobar que la medida aplicada es 'ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto' ( SSTSJC de 31-3-2011 o 24/2012 , de 16 de abril).

4) En última instancia, todas las medidas adoptadas tanto por la Administración como por las autoridades judiciales han de serlo en función del superior interés del menor aunque dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura entonces como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando, bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales ( STS de 27-10-2014 y SSTSJC 16/2011, de 31 de marzo , o 15-7-2013 )'.

3.La concreció dels principis que s'acaben d'exposar en l'ordenament català s'ha fet mitjançant la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència (LDOIA), la qual incorpora -segons que expressa el seu preàmbul- 'un model de protecció nou', que ha estat respectat plenament per la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya relatiu a la persona i la família, els articles 228-1 a 228-9 del qual, després de definir la situació de desemparament en termes idèntics als de l ' article 105.1 LDOIA, es limiten a determinar-ne els efectes jurídics que comporta envers la potestat parental (assumpció per l'entitat pública de les funcions tutelars sobre el menor amb suspensió de la potestat parental o de la tutela ordinària), remetent en tot allò que fa referència als indicadors de desemparament, el procediment, el règim d'impugnació, la revisió per canvi de circumstàncies i a les mesures de protecció a 'la legislació sobre la infància i l'adolescència'.

Les sentències 24/2012, de 16 d'abril , i 27/2012, de 7 de maig , exposaven les característiques substancials del nou règim de protecció tot dient que, 'partiendo del derecho de todo menor a que la protección que necesite le sea dispensada, siempre que sea posible, en su entorno familiar, social y geográfico (arts. 12.3 y 38.1 LDOIA), en ese nuevo modelo se reserva la declaración de 'desamparo' para los casos más graves de desprotección (art. 105.2 LDOIA) en los que, necesariamente, deba aplicarse en su interés y para su protección efectiva 'una medida que implique la separación de su núcleo familiar' (art. 105.1 LDOIA), remitiendo los supuestos menos importantes, en los que no se contempla una eventual separación del menor de su entorno familiar (art. 102 LDOIA), a la situación de 'riesgo', cuya declaración no requiere una resolución específica (art. 103 LDOIA).

Lógicamente, la nueva regulación implica una definición conceptual claramente diferenciada de las dos posibles situaciones de desprotección, una, la de riesgo, en la que el desarrollo y el bienestar del niño o el adolescente se ven 'limitados o perjudicados por cualquier circunstancia personal, social o familiar ', que suponga solo un déficit en el ejercicio de sus responsabilidades específicas por parte de sus progenitores o guardadores susceptible de superación en el propio entorno, mediante medidas de apoyo arbitradas por la Administración competente; y otra, la de desamparo, caracterizada por constituir 'una situación de hecho en la que al niño o adolescente le faltan los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad ', y para cuya superación efectiva resulta imprescindible aplicar 'una medida que implique la separación del núcleo familiar', precisamente porque los indicadores o factores de riesgo detectados revelen un peligro grave para el menor en el caso de continuar en él (art. 105.2 LDOIA).

Expresivamente el Preámbulo de la LDOIA dice que la atención es el conjunto de actuaciones sociales para «cuando las cosas empiezan a ir mal» o para cuando solo van «un poco mal» y existe la probabilidad, y no la certeza, de que el desarrollo integral del niño o el adolescente puede resultar afectado negativamente. La consecuencia jurídica de estos casos es la declaración de riesgo. La protección es el conjunto de actuaciones sociales reservadas para «cuando las cosas van mal», cuando el desarrollo integral del niño o el adolescente parece claro que resulta seriamente afectado, a la vista de los conocimientos científicos actuales. Una de sus consecuencias jurídicas es la declaración de desamparo.

Tal distinción, como dijimos en la STSJC 23/2012 de 16 de abril , constituye una opción legislativa legítima, habida cuenta que no impide que cualquier niño o adolescente residente en el territorio de Cataluña pueda recibir la protección adecuada a la naturaleza y gravedad de los indicadores de riesgo que le afecten, y además es respetuosa con las previsiones de los arts. 3 y 9 CNUDN, del art. 8 CEDH y del art. 15 CEDN, a la vista de que la adopción de la medida de separación del menor de su entorno familiar se reserva solo para los supuestos de riesgo grave (art. 105.2 LDOIA), se condiciona a que resulte necesaria y efectiva (art. 105.1 LDOIA) porque no existan otras medidas menos impactantes y no puede llevarse a cabo sin audiencia previa a los progenitores y al menor que tuviere suficiente juicio (art. 106 LDOIA).

La diferencia de situaciones de desprotección ha sido destacada por el legislador catalán al atribuir la competencia para cada una de ellas a distintas Administraciones, manteniendo la de la DGAIA cuando se trata de niños o adolescentes desamparados ( art. 98 LDOIA), respecto de los cuales asume de forma 'inmediata' las funciones tutelares con suspensión de la potestad parental o de la tutela ordinaria ( art. 109 LDOIA y art. 228-3 CCCat ), y a los Entes Locales en el caso de menores en situación de riesgo, tanto a efectos de su prevención (art. 80 LDOIA) como de su protección (art. 99 LDOIA)'.

4.Pel que fa a les sentències de contrast esmentades per la recorrent, subratllarem que les sentències 24/2012 i 27/2012 aborden supòsits regits per la normativa de protecció dels infants i els adolescents anterior a la Llei 14/2010 ( precisament la sentència 23/2012, de 16 d'abril , va establir la irretroactivitat de la LDOIA respecte dels expedientes en curs en la data de la seva entrada en vigor), de manera que les seves consideracions no són traslladables sense més al cas objecte del recurs; amb més raó encara si tenim en compte que tractaven casos en què uns menors en situació de desemparament seguien no obstant convivint al nucli familiar, tal com permetia aleshores la Llei 37/1991, modificada per la Llei 8/1995, a diferència del que determina actualment la LDOIA com ja ha quedat exposat.

En aplicació ja del règim vigent la sentència d'aquest tribunal 14/2015 va acordar la devolució d'un menor als seus pares biològics atès que no el considerava en situació de desemparament, ja que tots dos progenitors treballaven, comptaven amb un habitatge adequat i el pare tenia plena capacitat parental mentre que la discapacitat parcial de la mare estava sota tractament. Al seu torn, la sentència 30/2015, de 4 de maig , es pronuncia en un sentit molt semblant, puix que, després de declarar amb caràcter general que les habilitats parentals dels progenitors han de ser valorades des d'una òptica de mínims, no de màxims, i que la situació social dels pares només és rellevant si repercuteix en l'estabilitat del menor, constata la desaparició dels indicadors de risc que havien comportat el desemparament preventiu d'un nen i el seu ingrés en un centre d'acollida, ja que la mare comptava amb treball i habitatge estable, havia reprès les relacions familiars i socials i superat els seus problemes psicològics.

Per contra, la sentència 20/2016, de 4 d'abril , constata la subsistència de la situació de desemparament de tres germans menors d'edat atesa la insuficient capacitat dels progenitors per afrontar les necessitats educatives i protectores dels fills (el pare se'n desentén del tot i la mare presenta un desequilibri emocional, no afronta els seus problemes de salut mental i no és capaç d'identificar les necessitats emocionals dels menors), raó per la qual confirma la conveniència per a llur desenvolupament integral de separar-los del nucli familiar estricte i el seu acolliment per la família extensa (àvia materna). I en la mateixa línia s'inscriu la recent sentència 48/2018, de 31 de maig , que aprecia la subsistència d'un indicador de risc de desemparament per a tres menors pel fet que la seva mare, tot i evolucionar positivament i seguir les indicacions dels equips d'assistència, no assumeix la seva responsabilitat en la causació de la situació que va provocar la intervenció protectora de la DGAIA ni mostra una veritable disposició a modificar de manera substancial els criteris de criança dels fills. Mentre que la sentència 46/2013, de 25 de juliol , descartava, amb fonament en l'article 127.4 LDOIA, la petició de l'àvia paterna d'uns menors de tenir-los amb ella en règim d'acolliment familiar permanent, tot considerant que el superior interès dels menors aconsellava l'acolliment preadoptiu adoptat per la DGAIA atesa la impossibilitat de la seva reintegració en la família d'origen, estricta (pares) o extensa (àvia paterna).

5.L'aplicació dels criteris interpretatius dels articles 102 i 105 LODIA establerts per les sentències de cassació que s'acaben d'exposar al supòsit objecte del recurs evidencia -així ho entén també el Ministeri fiscal- la vulneració de doctrina legal que fonamenta el recurs de la demandant.

En aquest cas el factor cronològic ha esdevingut decisiu, per tal com una declaració administrativa de desemparament preventiu d'un nen de quatre anys i mig feta l'abril de 2015 tot i ser impugnada per la seva mare dintre dels dos mesos següents, no fou revisada per un jutge en primera instància fins la sentència de novembre de 2016, any i mig més tard, mentre que la revisió del tribunal de segona instància tingué lloc el maig de 2017. I el que evidencien els successius informes dels equips d'assistència i atenció del nen i de la mare, en particular els aportats per la pròpia DGAIA amb el seu escrit d'oposició formal al recurs de la demandant, és una evolució prou significativa de la situació durant el període de vigència de l'acció protectora de l'Administració, de tal importància que justifica la revocació de la declaració de desemparament impugnada.

Certament, la situació en què es trobava el menor Pablo a finals d'abril de 2015 era d'extrema vulnerabilitat (presentava bloqueig emocional, un comportament inadequat i dificultats de contenció dels esfínters), fruit de l'absoluta desatenció per part del pare -ingressat a la presó- i de les importants mancances educatives de la mare, amb qui vivia, mostra de les quals en va ser l'episodi de maltractament físic al propi fill del dia 14 d'abril de 2015 desencadenant de la intervenció de l'Administració en defensa i protecció del menor i també la de la justícia penal. Davant aquest escenari de manca dels elements imprescindibles per un desenvolupament integral del menor l'acció protectora endegada pels poders públics es trobava plenament justificada. De fet, el recurs de la senyora Carmela no insisteix tant en la no-concurrència dels pressupostos de la declaració de desemparament en l'època de la seva formalització, com en la desaparició dels indicadors de risc en els dos anys següents degut a l'evolució positiva d'ella mateixa i del nen.

L'informe de l'EAIA tingut en compte per la sentència recorreguda, de novembre de 2016, recull l'evolució positiva del menor quant a hàbits i comportament (més control emocional, millora del llenguatge i de l'enuresi/encopresi) i subratlla el fort vincle afectiu entre mare i fill i també la bona disposició de la progenitora per tal de seguir les indicacions dels tècnics dels equips de suport, però considerava que subsistia el risc per al desenvolupament integral del menor degut al desconeixement per la mare de les necessitats del fill.

Nogensmenys, els informes incorporats a les actuacions ja davant d'aquest tribunal per mitjà de la pròpia DGAIA revelen la desaparició en l'actualitat de qualsevol indicador de desemparament en la situació del menor Pablo , amb subsistència només d'una situació de risc que ha de ser tractada per l'Administració mitjançant les mesures d'atenció social i educativa escaients seguint el que disposen els articles 103 i 104 LDOIA.

Així ho palesa l'ampliació del règim de visites acordada per l'EAIA de Sants-Montjuïc i la senyora Carmela el 19 de febrer d'enguany, que permet la mare visitar al seu fill un dia entre setmana per acompanyar-lo a la teràpia i tenir-lo sota la seva guarda tots els caps de setmana escolars i els festius i vacances amb pernocta. En el mateix sentit es pronuncia l'informe de la treballadora social de l'EAIA del passat 13 de març, que deixa constància de l'evolució 'molt positiva' de la mare pel que fa a atendre les necessitats afectives, materials i educatives del nen, del resultat òptim que està donant el nou règim d'estades, de l'estabilitat de la mare (té feina i el seu habitatge és adequat per a la criança del fill), per bé que no deixa de recordar que la senyora Carmela ha de 'continuar treballant l'expressió de sentiments i emocions' per tal de mantenir la millora de la seva situació i la del fill, i que aquest necessita teràpia individual -a més de la familiar, on assisteix amb la mare- ja que persisteix el quadre de trastorn reactiu a la violència patida els primers anys de vida i l'enuresi i encopresis secundària. És molt significatiu que la treballadora social conclogui afirmant que 'estem avançant cap a un retorn d'en Pablo amb la seva mare', que estaria previst pel curs escolar vinent.

En definitiva, s'escau l'estimació del recurs atès que ja no subsisteix la situació de desemparament justificativa de les mesures de protecció del menor adoptades per la DGAIA, la qual haurà de fer les passes necessàries per tal que la transició del règim actual de desemparament al de risc es faci de la manera més favorable als interessos del menor involucrat, procurant que el començament del curs escolar venidor es faci des de la perspectiva del nou règim d'atenció social i educativa.

QUART. Costes del litigi i dipòsit per a recórrer

La desestimació del recurs d'infracció processal no comportarà la imposició de les costes atesos els interessos en joc ( article 398.2 LEC ), però sí la pèrdua del dipòsit constituït per a recórrer i la devolució del del recurs de cassació, si n'hi hagués, per imperatiu de la disposició addicional 15ª LOPJ .

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'infracció processal iESTIMEMel recurs de cassació interposats per la representació processal de la senyora Carmela contra la sentència de data 24 de maig de 2017, dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona, en el rotlle d'apel lació núm. 113/2017, que revoquem i deixem sense efecte, acordant en el seu lloc l'anul lació de la mesura de desemparament del menor Pablo adoptada per la DGAIA el 30 d'abril de 2015, ratificada per resolució de 19 d'abril de 2016, havent de procurar la DGAIA que el nou règim d'atenció social i educativa que exigeix la situació de risc del menor s'hagi implantat a l'inici del curs escolar vinent, sense imposició de les costes, amb pèrdua del dipòsit constituït per al recurs d'infracció processal i devolució del constituït pel recurs de cassació.

Notifiqueu aquesta sentència a les parts, uniu-ne una testimoniança al rotlle i retorneu les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.