Sentencia CIVIL Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 400/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00051/2019
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: MNJ
N.I.G. 06149 41 1 2018 0100009
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000025 /2018
Recurrente: Dolores , Fernando
Procurador: PEDRO REDONDO MIRANDA, FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ
Abogado: ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Núm.51/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 400/2018
Modificación de Medidas Definitivas núm. 25/2018
Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas de Guarda, Custodia y Alimentos número 25/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de
apelación núm. 400/2018, en el que aparecen, como parte apelante DON Fernando , que ha comparecido
representado en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Francisco Garrido Álvarez y asistido por
la letrada doña Amparo García Vela y como parte apelada DOÑA Dolores , que ha comparecido representada
en esta alzada por el procurador don Pedro Redondo Miranda y defendida por el letrado don Diego Flores
Lozano y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial núm. 25/2018 se dictó sentencia el día tres de julio de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: ' Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Fernando , representado por el Procurador D. Francisco Garrido Álvarez, contra Dª Dolores y la reconvención interpuesta por la demandante reconvencional, Dª Dolores , representada por el Procurador D. Pedro Redondo Miranda, contra D. Fernando , debiendo mantenerse las medidas fijadas en sentencia de 7 de enero de 2016, dictada en el seno del procedimiento Guarda, Custodia y Alimentos 811/2015 de este Juzgado.

Sin costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Fernando .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes. Recibidos los autos el doce de diciembre pasado se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.



QUINTO.- Habiendo propuesto en esta instancia prueba documental tanto la parte recurrente como la recurrida, por auto de diez de enero se admitió toda la prueba propuesta.



SEXTO.- Firme la anterior resolución, se señaló para deliberación y fallo para el día trece de febrero pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 7 de enero de 2016, dictada en el proceso de guarda, custodia y alimentos seguido con el número 811/2015 en el Juzgado de DIRECCION000 se aprobó el convenio regulador respecto a la hija de las partes, Sara , de 4 años en la actualidad. Para lo que aquí interesa, se estableció la guarda y custodia monoparental en favor de la madre y ahora demandada, doña Dolores y un régimen de visitas en favor del padre y demandante, don Fernando con un distinto sistema de visitas hasta que la niña cumpliera la edad de 4 años y a partir de entonces. Desde esta edad, las visitas serían con pernocta los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado, hasta las 20:00 horas del domingo. Los alimentos de Sara se fijaron en 190 euros mensuales hasta que cumpliera 4 años y 265 euros mensuales a partir de esa fecha.

El padre solicita ahora la ampliación del régimen de visitas, incluyendo los viernes en los fines de semana alternos; la entrega y recogida de Sara en un lugar intermedio (por ejemplo, Sevilla) y la suspensión temporal del pago de los alimentos y gastos extraordinarios.

La parte demandada se opuso a la demanda y no sólo eso reconvino solicitando se eliminara el régimen de visitas, limitándose a unas horas los sábados y domingos alternos.

La sentencia de 3 de julio de 2018 desestima tanto la demanda como la reconvención.

Frente a dicha sentencia se alza el actor reiterando en esta alzada su petición inicial.



SEGUNDO.- Como hemos tenido oportunidad de decir reiteradamente en este Tribunal (v. gr sentencias de 11 de junio de 2015, recurso núm. 182/2015 ; 14 de marzo de 2017, recurso 35/2017 ; 30 de junio de 2017, recurso 180/2017 o 20 de marzo de 2018, recurso 61/2018 ), en el caso de modificación de medidas debemos estar a los señalado en el Código Civil en sus artículos 90.3 que señala que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges......' y 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' , en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dichos preceptos contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal, que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando, por ello, desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan.

Por alteración o variación sustancial de las circunstancias ha de entenderse en el sentido que acontezcan hechos o circunstancias que impliquen la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no pudieran ser tenidas en consideración al tiempo de dictarse la oportuna sentencia, debiendo tratarse de alteraciones que incidan de una manera esencial y básica en las condiciones que en su día se tuvieron en cuenta con exclusión de aquellas variaciones que puedan considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar con relación a la situación fáctica anterior.

Es doctrina aceptada comúnmente por las Audiencias Provinciales que para el éxito de la pretensión de modificación de las medidas acordadas en procesos de separación o divorcio son precisos los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así. En esencia no es más que un reflejo de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' o, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 y 24 de noviembre de 2011 ha de tratarse de circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó la primera sentencia (en este sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña -sección 6ª- de 12 de marzo de 2009 , Zaragoza -sección 2ª- de 15 de mayo de 2012 , Barcelona -sección 18ª- de 11 de junio de 2012 , Pontevedra -sección 6ª- de 20 de julio de 2012, Madrid -secciones 22 y 24, respectivamente- 17 de julio de 2012 y de 11 de mayo de 2011 y Cáceres de 29 de Abril de 2.004 , 26 de septiembre de 2012 , 20 de noviembre de 2013 y 23 de mayo de 2014 ).

En la doctrina más reciente del Tribunal Supremo se desprende de sus pronunciamientos que cualquier modificación de las medidas acordadas en su día en los procesos de familia tiene que haber una alteración sustancial de lo resuelto en su momento ( sentencias del Alto Tribunal de 16 de marzo de 2016, recurso 590/2015 ; 3 de febrero de 2016, recurso 1702/2015 ; 30 de octubre de 20155.- STS Sala 1ª de 30 octubre, recurso 2267/2013 y dos de junio de 2015, recurso 2408/2014 ).

En el caso de menores de edad, el Tribunal Supremo ha establecido en sentencias 561/2018, de 10 de octubre ; 665/2017, de 13 de diciembre de 2017 ; 576/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril tras la reforma operada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio del artículo 90 núm. 3 del Código Civil que 'esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.

Partiendo de esos parámetros y teniendo en cuenta el superior interés de la menor Sara hay que valorar en su conjunto, 'las nuevas necesidades de los hijos' , según nueva redacción por la Ley de Jurisdicción Voluntaria del artículo 90 núm. 3 del Código Civil .



TERCERO.- Entrando en cada una de las peticiones formuladas, respecto a los alimentos, entendemos que no se ha producido esa alteración sustancial. Coincide este Tribunal con las apreciaciones de la sentencia de instancia. El negocio que regentaba el actor lo traspasa en 2017 a su actual pareja sentimental. Y ésta es la administradora de una nueva sociedad que tiene el mismo objeto social y domicilio social que el de empresa que regentaba el demandante. Cuando se dicta la sentencia de instancia, el padre había obtenido empleo después de unos meses en situación de desempleo. Posteriormente, de acuerdo con la prueba practicada en esta instancia ha vuelto a la situación de desempleo. Examinada la vida laboral de don Fernando este ha permanecido activo prácticamente toda su vida laboral y teniendo en cuenta la relación que sospechosamente mantiene con la empresa de su pareja sentimental, como se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso de apelación y como se deduce del interrogatorio de las partes en el acto del juicio, la situación es meramente transitoria. No tendría sentido rebajar en la actualidad los alimentos para que dentro de unos meses haya que proceder de nuevo a la modificación de la sentencia. Carece, por tanto, del requisito de la permanencia en la alteración.



CUARTO.- Sí tiene razón el recurrente en las otras dos peticiones. Actualmente el demandante reside en Málaga y la demandada en DIRECCION000 . En el convenio aprobado por las partes se estableció a partir de los cuatro años, un régimen de estancias con Sara por parte del padre no custodio ordinario en cuanto a las vacaciones escolares (la mitad de ellas), pero sorprendentemente, se fijó un criterio muy restrictivo e inusual respecto a las estancias de fin de semana. Sólo desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. No tiene ningún sentido. La normal relación padre-hija exige que los contactos sean superiores, máxime teniendo en consideración que no son posibles las visitas inter semanales por la distancia que hay de Málaga a DIRECCION000 -350 kilómetros-.

Aquí no hablamos de alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas. Aquí hablamos del superior interés de la menor, del favor filii. Las nuevas necesidades de la hija Sara , de 4 años ya, exigen que tenga una relación normal con su padre y con su hermana de padre, porque don Fernando tiene otra hija de 11 años. Y que esa relación se pueda llevar a cabo con normalidad en el domicilio paterno en Málaga, lo que no es posible si sólo se le permite estar unas horas los fines de semana con su hija, porque le obligaría a desplazarse a DIRECCION000 . No existe ningún motivo que impida esa normal relación. Este Tribunal ha podido examinar el interrogatorio de las partes en la vista oral y llega a la conclusión de que ambos progenitores no han sabido deslindar su rol de pareja de su rol parental. No sabemos quién es el culpable de que don Fernando no vea prácticamente a su hija. Posiblemente, los dos tienen mucha responsabilidad, por lo que deberán superar sus diferencias y asumir que el rol parental compartido va a permanecer muchos años Por otro lado, respecto a la manera en que han de efectuarse los traslados en los fines de semana y los periodos vacacionales y sus gastos en el ejercicio del derecho de visitas, hay que acudir a la doctrina del Tribunal Supremo. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Y esta doctrina jurisprudencial ha sido luego reiterada por sentencias de 19 de noviembre de 2015 , 23 de septiembre de 2015 y 19 de noviembre de 2014 .

Ponderando esas circunstancias, se considera procedente que las entregas y recogidas se produzcan alternando los progenitores los desplazamientos a DIRECCION000 y a Málaga. Y en el caso de que las partes no llegaran a un concierto, se acuerda que la entrega y devolución de la menor se lleve a cabo en un lugar intermedio, la ciudad de Sevilla.



QUINTO.- Por el carácter especial de este proceso, no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Fernando , que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Francisco Garrido Álvarez y en el que han sido parte apeladas, DOÑA Dolores , representada en esta alzada por el procurador don Pedro Redondo Miranda y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas núm. 25/2018 el día tres de julio de dos mil dieciocho, sentencia que REVOCAMOS PARCIALMENTE y, en consecuencia, acordamos: Primero.- Don Fernando visitará y tendrá en su compañía a su hija Sara los fines de semana alternos desde las 14:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Segundo.- Los progenitores deberán alternarse en la recogida y devolución de la menor en Málaga y DIRECCION000 . Caso de que no llegaran a un acuerdo, la entrega y recogida se efectuará los viernes y domingos a las 18:00 horas en Sevilla. En los periodos vacacionales, que se respeta lo acordado en la sentencia que se modifica, la recogida y devolución se hará de igual manera y con iguales horarios, los días que corresponda la entrega y recogida.

Tercero.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de 7 de enero de 2016, incluido la cuantía, actualización y forma de pago de los alimentos y los gastos extraordinarios.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-