Sentencia CIVIL Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 793/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120178071017
Recurso de apelación 793/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 345/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ricardo , Florencia
Procurador/a: MARTA FORRELLAT ARMENGOL-PADRÓS, MARTA FORRELLAT ARMENGOL-
PADRÓS
Abogado/a:
Parte recurrida: LA CLARENA PARK S.L.
Procurador/a: MARIA SANTIN PERARNAU
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 51/2019
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 24 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 345/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a MARTA FORRELLAT ARMENGOL-PADRÓS, en nombre y representación de Ricardo y Florencia contra Sentencia - 30/04/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a MARIA SANTIN PERARNAU, en nombre y representación de LA CLARENA PARK S.L..



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D./Dª. Ricardo y D.ª Florencia , representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Marta Forrellat Armengol-Padros contra LA CLARENA PARK, S.L., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D. María Santín Perarnau, DEBO CONDENAR Y CONDENO a esta última a abonar a la parte actora la cantidad de 104.820 euros, más ntereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23 de enero de 2019

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Mireia Borguño Ventura

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Ricardo y Dª Florencia interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí en autos de juicio ordinario nº 345/2017. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por los recurrentes contra LA CLARENA PARK S.L. en reclamación de cantidad, concretamente de la suma de 209.640 €, más los intereses desde la interposición de la demanda, importe que se corresponde con el de las arras duplicadas que entregaron a la demandada para la compra de una vivienda en Sant Cugat del Vallés, al haber incumplido ésta con sus obligaciones. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que fueron los actores los que incumplieron las obligaciones pactadas en el contrato que denominan de arras, en concreto la posibilidad de introducir modificaciones en los acabados previstos en la memoria de calidades hasta el 15 de enero de 2017, pues fueron múltiples las solicitadas con posterioridad que provocaron el retraso en la finalización de la obra.

La sentencia de instancia, aplicando la doctrina del mutuo disenso, concluye que 'han existido actos tácitos pero inequívocos de ambas partes de conducirse de modo contrario al contrato, de hacer que careciera de valor, de no vincularse por él, de ahí que ambas partes entiendan que la contraria ha incumplido'. Por ello, con aplicación de la restitución recíproca de las prestaciones prevista para los casos de resolución en el art. 1124 CC , condena a la demandada a devolver solo la cantidad entregada en concepto de arras, esto es, de 104.820 €, más los intereses desde la interposición de la demanda, y sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora que recurre en apelación alegando la improcedencia de aplicar la doctrina del mutuo disenso, y el error en la valoración de la prueba en relación a los incumplimientos imputables a la demandada. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Al objeto de concretar el objeto del recurso, el análisis jurídico y la valoración fáctica a través de la prueba practicada, es preciso dejar constancia de que el 9 de noviembre de 2016 las partes suscribieron un documento privado, que denominaron 'de arras penitenciales', por el que la demandada vendía a los actores una vivienda unifamiliar de obra nueva sita en la CALLE000 NUM000 de Mirasol (Sant Cugat del Vallés), por el precio de 698.800 € más Iva, entregando los compradores la cantidad de 104.820 € en concepto de arras del art. 1454 CC .

En dicho contrato se pactó, en lo que ahora interesa, que la fecha de entrega sería como máximo el 30 de mayo de 2017 (pacto 2º-b); y que, si bien se entregaba una memoria de calidades ' No obstante, los compradores podrán practicar modificaciones en los acabados pendientes de la memoria que se adjunta, SIEMPRE que dichas modificaciones sean debidamente comunicadas a la vendedora con anterioridad al día 15 de enero de 2017. Posteriormente a dicha fecha los acabados se ajustarán a la memoria adjunta. En caso de producirse dichas modificaciones serán valoradas aparte, aprobadas por ambas partes y se reflejarán en el precio de venta del inmueble ' (pacto 4º).

Las modificaciones de los acabados perduraron más allá de la fecha prevista en el contrato, concretamente hasta el 10 de mayo 2017.

Del mail dirigido por el Sr. Luis Pablo (demandada) a los actores el 24 de mayo de 2017, (doc. 2 demanda y 57 contestación), resulta que, de mutuo acuerdo, se aceptó posponer al 15 de junio de 2017 como máximo la entrega de la casa, acuerdo que ' quedarà reflectit en el contracte de compraventa que signarem abans de fi de mes de maig de 2017'. Añade que 'en aquest sentit, adjuntem també el llistat de les modificacions d'obra valorades e incorporades a la casa (...) per la vostra aceptació. Aquestes modificacions hauran d'afeigir-se al preu de la casa base '.

El actor respondió a dicho mail en el sentido de que quedaba a la espera de recibir el borrador del contrato en el que se reflejaba la nueva fecha de entrega (doc. 58 contestación) El Sr. Luis Pablo comunicó al actor el 29 de mayo que no podía firmar el contrato privado posponiendo la fecha de entrega dado que los actores no habían aprobado el listado de las modificaciones que se adjuntaron en su anterior correo electrónico (doc. 59 contestación y 21 demanda).

El actor respondió a esta última comunicación el 30 de mayo (doc. 21 demanda) exponiendo que, tras no obtener las oportunas explicaciones que solicitaron a la demandada en relación a la lista de modificaciones que les remitieron junto al correo del 24 de mayo referido, ' ens veiem forçats a haver d'acceptar-les tal i com están a l'espera que ens expliqueu els següents dubtes... ', y remiten firmados un contrato en el que se establece la nueva fecha de entrega, así como el documento en el que la demandada relaciona las modificaciones y sus valores, a los efectos de que '... no mès enllà del 15 de juny, poder firmar el contracte de compra-venda ' (doc. 21 demanda, y del doc. 60 contestación, si bien la demandada solo aporta el documento privado pero no el listado).

Los actores solicitaron a la demandada determinados documentos y información para obtener un préstamo mediante mail de 31 de mayo 2017, sin que se haya acreditado que dicha petición entorpeciera la fecha de entrega prevista, como sostiene la demandada, ya que a la misma acudió un representante de la entidad bancaria a tales efectos. En la misma comunicación los actores fijaron hora en la fecha pactada y Notaría para otorgar la escritura pública (doc. 65 contestación). Mediante burofax de 2 de junio reiteraron la solicitud de documentación y la fecha y hora fijadas para otorgar la escritura pública, con apercibimiento de que en caso contrario el contrato quedaría rescindido conforme al art. 1454 CC (doc. 8 demanda y 69 contestación).

El referido mail se respondió por la demandada el mismo día 31 de mayo (doc. 64 contestación), contestando a algunas de las cuestiones planteadas por los actores en relación a las modificaciones, y alegando que éstos habían incumplido el pacto 4 del contrato de arras, el cual permitía la realización de modificaciones hasta el 15 de enero 2017. Asimismo, por burofax de 8 de junio la demandada rescindía el contrato de arras por incumplimiento del plazo máximo para realizar modificaciones en la obra (doc. 9 demanda y 68 contestación).

El 15 de junio de 2017 los actores acudieron a la Notaría elegida para otorgar la correspondiente escritura de compraventa, acudiendo también un representante de Banco de Sabadell quien manifestó que el préstamo hipotecario concertado para esta compraventa estaba aprobado. La escritura no pudo otorgarse al no comparecer la parte vendedora, como así se hace constar en el Acta Notarial acompañada como doc.

10 de la demanda.

Los actores habían firmado el 24 de abril de 2017 un contrato de arras para la venta de su vivienda familiar (ya que tenían previsto trasladarse a la vivienda de autos), con fecha de entrega el 30 de junio de 2017 (doc. 22 demanda). El 21 de junio de 2017 comunicaron a los compradores el desistimiento de la venta al no poder adquirir la vivienda en la que pensaban fijar su domicilio habitual, devolviendo a los futuros compradores las arras duplicadas (doc. 23 demanda).

La parte demandada vendió a un tercero la vivienda de autos mediante escritura pública otorgada el 14 de marzo de 2018 por un precio de 795.000 más Iva.



TERCERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por aplicación de la doctrina del mutuo disenso, pues concluye que las discrepancias habidas entre las partes litigantes no implicaron incumplimiento culpable imputable a ninguna de ellas, y que ambas aceptaron tácitamente la extinción del contrato suscrito el 9 de noviembre de 2016 y posterior modificación en cuanto a la fecha de entrega.

En relación al mutuo disenso, la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en las STS del 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1166/2016 ) y STS del 4 de mayo de 2016 (ROJ: STS 1896/2016 ), declara que es una causa de extinción de las obligaciones no recogida en el art. 1156 CC conforme al principio de autonomía de la voluntad, y que requiere la constancia de un consentimiento de ambas partes (no puede imponerse unilateralmente) de signo contrario al constitutivo del vínculo.

Como declara la primera sentencia citada ' Para apreciar la existencia del mutuo disenso es necesaria la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual, que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento. Para ello, como indicó la sentencia de esta Sala núm. 1026/2007, de 10 de octubre , es imprescindible que dicho consentimiento aparezca probado y aceptado por las personas que primitivamente se obligaron, sin que pueda tener efectos liberatorios la voluntad unilateral de una de las partes '.

Por otra parte, debe distinguirse entre la resolución del contrato a que se refiere el art. 1124 CC del mutuo disenso, puesto que en la resolución se precisa un acto de incumplimiento por uno de los contratantes después de celebrado el contrato, lo que no ocurre en el mutuo disenso, en el que, por eso, no cabe el resarcimiento. Es más, la jurisprudencia ha admitido incluso que, habiendo incumplimiento, las partes pongan fin a su relación contractual con independencia del mismo, y entonces no habrá resolución propiamente dicha (aunque el efecto sea resolutorio), sino mutuo disenso. En este sentido la STS 39/2015, de 16 de febrero , con cita de la 639/2012, de 7 de noviembre , dice que ' el mutuo disenso constituye una figura jurídica claramente diferenciable de la facultad resolutoria del contrato, porque no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz' .



CUARTO.- En el presente caso no estimamos aplicable la doctrina del mutuo disenso pues no está debidamente acreditado que ambas partes, en concreto la parte actora, consintiera en ' dar por resuelto el contrato ', ni siquiera de forma tácita, ante las discrepancias surgidas entre las partes.

Son dos los cambios que tuvieron lugar en relación al contrato de 9 de noviembre de 2016: la fecha de entrega de la vivienda, y las referidas modificaciones de los acabados. En cuanto al cambio de fecha, no existe discusión de que fue aceptada por ambas partes. La controversia se centra en la interpretación del pacto 4º del contrato y de los distintos correos electrónicos entre los litigantes y que antes se han referenciado.

Así, los actores sostienen que aceptaron todas las condiciones tanto en cuanto al cambio de fecha como a la aceptación del coste de las modificaciones; y la demandada defiende que, al no incorporar el nuevo contrato además del cambio de fecha de entrega el del precio de tales modificaciones, no podía en modo alguno otorgarse la escritura pública el día pactado.

Ciertamente las modificaciones respecto a los acabados previstos en la memoria de calidades se fueron efectuando más allá de la fecha prevista del 15 enero 2017. Ahora bien, debe entenderse que fueron consentidas por la demandada pues en los mails acompañados como doc. 14 a 31, que reflejan tales modificaciones, la demandada no se opuso expresamente y permitió que se realizaran hasta el 10 de mayo 2017 (según resulta del doc. 59 contestación); incluso cedió a los actores el beneficio industrial que en el sector se obtiene por la realización de compras al efecto de ganar tiempo, y en el doc. 14 contestación de fecha 17 febrero 2017, se dice que tras una reunión entre los litigantes ' va quedar patent la voluntat de ambdues parts de seguir amb la construcción de la casa', si bien para ello debía modificarse el contrato de arras en relación a la fecha de 'termini d'obra i dates de pagament '. Sostener, como hace la demandada, que tales modificaciones posteriores a la fecha pactada constituyen un incumplimiento de las obligaciones imputable a los actores que justifican la rescisión del contrato, infringe el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, cuando resulta que tales modificaciones fueron siempre consentidas por la demandada ( art. 111-7 y 8 CCCat .).

El documento posterior que obra en autos solo recoge la modificación de la fecha de entrega (doc. 60 contestación), la cual fue aceptada por ambas partes sin reservas. Y de la lectura del mail remitido por la demandada el 24 de mayo no se desprende claramente la exigencia de que en dicho documento también debía adicionarse al precio de la compraventa el coste de las modificaciones realizadas, puesto que solamente se refiere al contrato en relación al cambio de fecha, y en párrafo distinto solicita que los actores aprobaran el listado de las modificaciones efectuadas.

El coste de tales modificaciones es indudable que debía sumarse al precio pactado de la compraventa (como así se pactó en el contrato del 9 de noviembre de 2016). Los actores no se negaron a pagarlo (doc.

61 contestación), sino que únicamente pidieron aclaraciones respecto de dichas modificaciones, pero su exigibilidad no pasaba por incluirlo necesariamente en el documento de cambio de fecha, ya que es razonable que se efectuara posteriormente una vez obtenidas las explicaciones solicitadas, incluso en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa. Además, como hemos dicho, no consta que la demandada supeditara expresamente el cambio de fecha a la inclusión en el mismo documento de la modificación del precio, al menos no en su mail de 24 de mayo. Incluso en su mail de 29 de mayo (doc. 59 contestación), la demandada exigía por un lado que los actores le devolvieran firmado el listado de las modificaciones, y por otro lado que le pagaran el importe total de la compraventa, siendo que este último se había pactado en el contrato de 9 de noviembre de 2016 que se pagaría en el momento de otorgar la escritura pública (pacto 2º-b).

De todas estas circunstancias debe concluirse que la voluntad de los actores fue siempre la de otorgar la escritura pública para adquirir la vivienda de autos, pues todos sus actos fueron encaminados a la firma de dicha escritura, y que no existió causa que justificara que la demandada no acudiera a la Notaría en la fecha prevista para otorgar la correspondiente escritura de compraventa.

Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso y la revocación de la resolución apelada en el sentido de condenar a la demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 1454 CC , a devolver duplicada la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales, esto es, a pagar a los actores la cantidad reclamada en la demanda de 209.640 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales de la instancia ( art. 394 LEC ).



QUINTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ricardo y Dª Florencia contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí en autos de juicio ordinario nº 345/2017, que se revoca en el sentido de condenar a LA CLARENA PARK S.L. a pagar a los actores la cantidad de 209.640 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales de la instancia. Todo ello sin expresa imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.