Sentencia CIVIL Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 875/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 875/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANTA FE (GRANADA)
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 492/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 51
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 31 de Enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 875/2018 , en los
autos de Juicio Ordinario nº 492/2017 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe,
seguidos en virtud de demanda de Belarmino Y Purificacion , representado por Josefa López Marín
Pérez y defendido por Gonzalo Portillo Bautista ; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , representado
por María José Sánchez León Fernández y defendido por Javier Krauel Conejo.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 10 de Julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Marín Pérez, en nombre y representación de Don Belarmino y Doña Purificacion , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. con expresa condena en costas a la actora '.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de Noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de Noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 17 de Enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia se alza la recurrente -actora- al considerar que existe una infracción o inversión en la carga de la prueba al imponer al consumidor actor la carga de acreditar la existencia de negociación, asimismo considera la existencia de un error en la valoración de la prueba dado que no se ha discutido la condición de consumidor ni puede obligarse al actor a acreditar la falta de negociación, finalmente señala que la oferta vinculante que existe y no se niega se firmó el mismo día de la firma de la modificación del préstamo hipotecario.

La demandada se opone al recurso, en similares términos a los expuestos en la sentencia de instancia.

Pues bien, para centrar los términos del debate, es preciso realizar un análisis de los antecedentes: No es un hecho controvertido que la actora solicita la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 3 de Marzo de 2005 otorgada ante Notario de Granada Dº Cristóbal Gamiz Aguilera, con nº 484 de su protocolo, donde se estableció: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,250%'.

Tal modificación traía origen del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 20 de agosto de 2003 con destino a la adquisición de vivienda, que quedó hipotecada en garantía de su reembolso. Así consta en la escritura otorgada ante el notario D. Cristóbal Gámiz Aguilera, bajo el número 1733 de su protocolo.

Es en la escritura de modificación del préstamo original de 2005 donde se incluye la cláusula suelo y cuya nulidad se pretende.



SEGUNDO.- La cuestión principal que debe dilucidarse es la existencia de negociación en la contratación del préstamo hipotecario, más concretamente de la modificación realizada por las partes en el año 2005 respecto del préstamo de 2003.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015 , y hemos reiterados después en múltiples ocasiones 'no cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones'.

No cabe establecer, que los demandantes conocieran la carga económica y jurídica que le suponía concertar el contrato que ahora nos ocupa, el 3 de Marzo de 2005, con la cláusula litigiosa, solo por existir un préstamo anterior de 20 de Agosto de 2003. También debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de oferta vinculante, no demuestra que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.' Y es que además respecto a la oferta vinculante en las presentes consta fechada el día 1 de Marzo de 2005, dos días antes de la firma de la escritura (3 de Marzo). Nula prueba se ha practicado en las presentes, renunciando a ella el demandado el día de la vista, ni interrogatorio de parte ni testifical que acredite por la entidad bancaria la existencia de esa pretendida negociación, máxime cuando la modificación del préstamo hipotecario en el año 2005 tuvo por objeto modificar el diferencial, obteniendo la entidad bancaria bonificaciones por ello a cambio de recibir el prestatario un diferencial más bajo, e incluyendo en el préstamo una cláusula suelo de 3,250%, entrando en aplicación dicha limitación del tipo de interés en el año 2008.

Como ha establecido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 , recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Por tanto al no justificarse su ofrecimiento, frente a lo señalado por la apelante, debe revocarse la sentencia apelada, sin justificarse, por otra parte, que estemos en presencia de una estipulación negociada.

El tope mínimo fijado en la cláusula suelo para el interés del préstamo era de un 3,250%. La trascendencia de esta cláusula, en el caso objeto del litigio, consiste en que el préstamo no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el Euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el Euribor bajara significativamente, los prestatarios apenas podrían beneficiarse de tal bajada, mientras que si el Euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida. Esta información no consta ofrecida, y no puede entenderse suministrada por la determinación de la cuota a pagar con aplicación del mínimo, prácticamente idéntica a la del variable, máxime cuando la oferta vinculante aparece firmada dos días antes de la firma del préstamo de 3 de Marzo.

La cláusula suelo se incorporó en el documento público de 3 de Marzo de 2005. En tal documento se destaca de modo principal la existencia de interés variable, dándole a tal expresión mayor relevancia que a la existencia de suelo, y dando especial relevancia a las distintas bonificaciones ofrecidas para la reducción del diferencial, creando así confusión sobre la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revela como engañosa.

En consecuencia, procede estimar la demanda, acordándose la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de modificación del préstamo hipotecario de fecha 3 de Marzo de 2005 que inserta: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,250%' ; respecto a los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, la cuestión debe quedar resuelta según el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 , que ha declarado que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', y ello en atención al apartado 74 de dicha Resolución que establece:'74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.



TERCERO: En cuanto a las costas procesales, estimada la demanda procede de conformidad con el art. 394 Leciv la condena en costas a la demandada por las causadas en primera instancia, sin especial pronunciamiento de condena por las causadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398.2 Leciv ).

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Belarmino Y Purificacion , contra la Sentencia de 10 de Julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Santa Fe en los autos nº 492/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada, por Belarmino Y Purificacion , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , declarando en definitiva la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés del mínimo del 3,250% elevada a público en escritura de 3 de Marzo de 2005, condenando a la demandada, a consecuencia de tal pronunciamiento, a reintegrar a la parte actora la diferencia entre lo abonado por la estipulación declarada nula, y la que deberían haber abonado sin aplicación de tal cláusula, desde la fecha de la modificación del préstamo hipotecario, más intereses legales desde la fecha de cada pago en aplicación de la citada cláusula, debiendo además la entidad financiera recalcular el cuadro de amortización sin aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de la contratación realizada con la parte demandante hasta el fin del préstamo procediendo a la amortización efectiva de la cantidad que resulte del recalculo efectuado, y con expresa condena en costas procesales a la demandada por las causadas en la primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.