Sentencia CIVIL Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2653/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-16/001042
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2016/0001042
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2653/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 260/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rosa y Sabina
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA
GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a / Abokatua: JOSE M. ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR CCOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
S E N T E N C I A N.º 51/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 260/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar, a instancia de Rosa
y Sabina apelante - demandante, representado/a por la procuradora Dª MARIA CRISTINA GABILONDO
LAPEYRA y defendida por la letrada Dª JOSE M. MARTIN SERRANO contra CAJA LABORAL POPULAR
CCOP. DE CREDITO apelado - demandado, representada por la procuradora Dª JOSEFINA LLORENTE

LOPEZ y defendida por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de marzo de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relaciónan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de marzo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de Dña. Sabina y Dña. Rosa contra CAJA LABORAL , representada por la procuradora Dña. Josefina Llorente López, absolviéndola libremente de todos los pedimentos deducidos de contrario al apreciarse la CADUCIDAD de la acción al haber transcurrido el plazo de 4 años previsto en el Art. 1301 del Código Civil .

Con expresa condena en costas a la parte actora vista la íntegra desestimación de la demanda llegada a cabo en esta resolución. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 23 de enero de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Carolina contra CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO postulando en el SUPLICO y en relación al contrato formalizado para la adquisición de 390 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI emisión del año 2007 por un importe de 10.108,71 euros los siguientes pronunciamientos : 1ºLa nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de las normas del ordenamiento jurídico.

2ºLa anulabilidad.

3ºLa resolucion por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandad en aplicacion del artículo 1124 del CC 4ºLa indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada en aplicaion del artículo 1101 del CC 5º-Enriquecimiento injusto con indemnización por los daños y perjuicios ocasionados consistentes en el importe resultante de descontar a la cantidad invertida en las Aportaciones Finnacieras Subordinadas EROSKI emisión de 2007 el valor de la cotización de las mismas al tiempo del dictado de la sentencia .

Destacamos del escrito de demanda: - Dña. Carolina el día 27 de octubre de 2010 formalizó una solicitud de compra de Aportaciones Financieras Subordinadas ( APF) de EROSKI emisión de 2007 por un total de 9.570 euros , esto es , 390 títulos de 25 euros de valor nominal cada uno por los que desembolsó un total de 10.108,71 euros.

CAJA LABORAL POPULAR ejecutó la orden de compra en fecha 3 de noviembre de 2010 en mercado secundario extralimitándose en el mandato conferido y superando lo acordado con la demandante lo que le ocasionó un sobrecosto de 358,71 euros.

La Orden de Valores formalizada para la adquisición de las AFS omitió toda información debida acerca de las características reales y riesgos de las aportaciones financieras subordinadas.

-La Sra. Carolina nunca comprendió la naturaleza y riesgos de las AFS a la vista de sus circunstancias personales y experiencia inversora.

a.-) Carece de conocimientos o de formación financiera .Cuenta con los estudios básicos y se ha dedicado al cuidado del hogar y de la familia percibiendo una escasa pension de viudedad. Actualmente cuenta con 79 años de edad teniendo 74 años en el momento en el que realizó la inversion.

b)Carece de experiencia inversora previa en productoc complejos y de riesgo semejantes a las AFS, la demandante siempre ha buscado contratar productos no complejos , seguros y garantizados los propios de personas ahorrradoras.En cualquier caso sus inversiones siempre fueron el fruto de las recomendaciones de sus asesores de CAJA LABORAL POPULAR .

-La demandante siempre confió en la profesionalidad y el buen hacer de su Asesora Financiera de la sucursal 0023 de CAJA LABORAL .

En octubre de 2010 la demandante acudió a la Sucursal para la realizcaion de unas gestiones ordinarias '(-.) momento que aporvechó su Asesora Financiera para informarle que la entidad en esos momentos estaba comercializando un nuevo producto que revestía grandes ventajas y que seguro sería de su interés (-.)le comentó que se trataba de un producto solvente , carente de riesgo , con la misma seguridad que podía tener un depósito o un plazo fijo pero que se trataba de un producto de renta fija corporativa y garantziado por empresas que cuentan con gran solvencia y prestigio, pero con la ventaja de proporcionar en función de la inversión una mayor rentabilidad.Ante ello Dña. Carolina , le comentó que ella no quería contratar ningún producto que pusiera en peligro sus ahorros , y que además contase con la posibilidad de cancelarlo en cualquier momento, ante estas alegaciones, su asesor de confianza , le informó que se trataba de un producto seguro y que además podía cancelarse en cualquier momento.Su asesora financiera omitió las características reales que revestía este producto como es que la obtención de una mayor rentabilidad comportaba riesgos, que dicha rentabilidad estaba sujeta a beneficios de la entidad , que se trataba de un producto complejo , híbrido o ilíquido, y perpetuo, (-.) cabiendo la posibilidad de pérdida de la inversión que se iba a realizar .Ante la insistencia de su asesora financiera, y ante el pleno desconocimiento que tenía mi representada , sobre lo que estaba contratando , y sobre los riesgos que comportaba , terminó invirtiendo buena parte de sus ahorros en Aportaciones Financieras Subordinadas (-.)'.

-Se ha producido una pérdida de valor de las Aportaciones Finacieras Subordinadas EROSKI emisión 2007 ya que en su última fecha de cotización ( 10-6-2016) su valor estaba fijado en el 26,25% por lo que en vez de tener unos ahorros de 10.108,71 euros resulta que tiene su dinero invertido en unos activos que si quisiera liquidar le generaría un ingreso de 2.559,37 euros.

-La operación de canje que se ofrecía por parte de las entidades financieras como la ahora demandad a suponía para los aceptantes del canje: a.-) Entrega en efectivo del 15% del valor nominal de las AFS.

b.-) Canje de las AFS por Obligaciones Financieras Subordinadas de EROSKI de nueva emisión con vencimiento inicial a 12 años prorrogables por otros 5 años por valor del 55% del nominal invertido en las AFS.

c)Aplicación de una quinta del 30% del valor nominal de las AFS EROSKI.

-Se ha producido una reclamación extrajudicial que consta en el documento número 7 del escrito de demanda con fecha 8 de junio de 2016.

(2) En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR la contestado a la demanda oponiendo , en esencia, lo siguiente : -Improcedencia de la declaracion de nulidad radical o absoluta bien por una pretendida inexistencia de consentimiento o por una pretendida infraccion de normas imperativas.

-Improcedente declaración de anulabilidad :a) La acción de anulabilidad de la orden de comprar está caducada ; b) El error ,en caso incluso de aceptarse la tesis de la parte demandante ,sería error vicio y no error obstativo ; c)No hubo vicio alguno en el consentimiento al ordenarse la inversión ; d.-)No cabe reintegro alguno .

-Es improcedente la pretensión de resolucion contractual y la pretensión subsidiaria de indemnizacion en base al artículo 1101 del CC e igualmente es improcedente la acción de enriquecimiento injusto y ello : a) No existe incumpimiento contractual alguno; b.-)Improcedente reclamación de restitución de indemnizacion de daños y perjuicios por el importe reclamado ; c.-) Inexistencia d enexo causal.

(3)El día 10 de Marzo de 2017 falleció Dña. Carolina siendo sus únicas y universales herederas sus hijas Dña. Rosa y Dña. Sabina .

Mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2017 la representación procesal de Dña. Rosa y Dña.

Sabina solicitó se le tuviera como parte actora en sustitucion de su difunta madre Dña. Carolina alzándose la suspensión y acordando la continuación del procedimiento.

Mediante Decreto de 7 de Julio de 2017 se acordó tener por personadas a Dña. Rosa y Dña. Sabina en nombre de la litigante fallecida Dña. Carolina ocupando en el proceso la misma posición de parte demandante que ocupaba aquélla a todos los efectos.

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar cuyo FALLO fue el siguiente : 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de Dña. Sabina y Dña. Rosa contra CAJA LABORAL, representada por la procuradora Dña. Josefina Llorente López, absolviéndola libremente de todos los pedimentos deducidos de contrario al apreciarse la CADUCIDAD de la acción al haber transcurrido el plazo de 4 años previsto en el Art. 1301 del Código Civil .

Con expresa condena en costas a la parte actora vista la íntegra desestimación de la demanda llegada a cabo en esta resolución'.

(5)La representación procesal de Dña. Sabina y Dña. Rosa han interpuesto recurso de apelacion contra la citada sentencia .

Se alegó en esencia .

-Se analizó la caducidad de la acción de anulabilidad invocando la sentencia del pleno del TS de 12 de marzo de 2015 confrontada con lareciente de 25-2-2016.

El conocimiento de Dña. Carolina de la naturaleza del producto es en el año 2013 ' cuando es público y notorio todo lo que ha conllevado la problemática de las AFS Fagor, particpaciones Preferentes AFS, fagor- y baja su capital garantizado descubriendo que no está garantizado'.

-Se reitera en que Dña. Carolina contrató concurriendo un error en el consentimiento derivado de una asesoría directa de profesionales de la Entidad con la que tenía una relación de más de 40 años. La entidad bancaria no suministró una información clara , precisa y detalada. Se le entrega una orden de compra en la que no aparecen la scaracteristicas del producto y ello tras en el acto tras 20, 30 minutos de comercialización.

Se solicitó en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la ' (....)que se declare la estimación íntegra de las alegaciones del presente recurso , y se declare la nulidad / anulabilidad por vicio de consentimiento de la orden de suscripcion de AFS de EROSKI o subsidiariamente cualquiera de las planteadas con expresa imposición de costas a la parte demandada ' CAJA LABORAL POPULAR se ha opuetso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto

SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- (1)Acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento a consecuencia de error esencial y excusable. Cuestión de la caducidad.

La sentencia de instancia ha apreciado la caducidad de la acción (4 años ex artículo 1301 del CC ) motivo por el que ha desestimado la demanda.

Y lo hace en virtud del siguiente razonamiento: Dña. Carolina era titular de otras AFS procediendo a su venta en el año 2009 por lo que, en consecuencia, ya en esa fecha conocía las características esenciales del producto contratado con lo que presentada la demanda actual el día 22 de Junio de 2016 resulta claro que ha caducado el plazo cuatrianual.

Por el contrario la parte demandante por sucesión procesal- las dos hijas de Dña. Carolina - han sostenido que es a partir del año 2013 cuando la Sra. Carolina tuvo ocasión de conocer la realidad del producto contratado momento en el que aparecen en los medios de comunicacion y del Grupo EROSKI siendo ese momento, el año 2013, el que ha de considerarse como el 'dies a quo'a partir del cual ha de computarse el plazo de caducidad.

El Tribunal comparte la posición de la parte recurrente: -El gráfico que se plasma en el escrito de demanda (página 15) es significativo y en él se visualiza que es justamente en el año 2013 cuando se produce un evidente descenso del valor de cada título.

-Se aportó como documento III de la demanda alarmantes noticias en la Prensa económica '-EL ECONOMISTA- el mes de mayo de 2013 con una cabecera significativa ' Eroski casi triplica sus pérdidas en 2102, hasta 121 millones de euros '.Por lo que es a mediados del año 2013 cuando se publicita de forma evidente y manifiesta la grave crisis financiera de EROSKI.

-A lo largo de los años 2014 y 2015 es cuando se materialza la oferta de canje voluntario de APF EROSKI con una quita del 30% del valor nominal de las AFS y un canje por Obligaciones Financieras Subordinadas con vencimiento a 12 años prorrogables por otros 5 años y solamente recuperando en el momento del canje el 15% del valor nominal , toto ello indicador del delicado momento de EROSKI.

Esto es, nos situaamos en el período 2013-2014 como indicadores a nivel de conocimiento general de los inversores de la situacion real de EROSKI y de las consecuencias que ello conllevaba para los inbversores .Por lo que la fecha muy posterior a la venta de las AFS ( 2009) propuesta por la sentencia como dies a quo.

La mera venta en Diciembre de 2009 de otras AFS de EROSKI , en concreto 211 AFS EROSKI corespondientes a la emision de 2004,no implica que la Sra. Carolina tuviera cabal conocimiento de la naturaleza del producto : complejo , de riesgo, a perpetuidad, dependiendo sus rendimientos de la marcha de EROSKI, con la posibilidad de perder todo o parte del dinero invertido. La venta ha de circunscribirse en una decisión que tomó en su momento , año 2009, la Sra. Carolina basada en las razones que entendió pertinentes tales como la búsqueda de una liquidez inmediata al producto contratado o la necesidad de afrontar algun gasto inminente.

Por lo demás la concurrencia de actos explícitos como son la reclamación de documentación a la Entidad Finaciera ( documento 4 de la demanda ) de fecha 16 de Marzo de 2016 y la posterior reclamación extrajudicial efectuada por ARRIAGA ASOCIADOS (documento 7 de la demanda) de fecha 8 de Junio de 2016, manifiestan que fue a una fecha muy posterior a la venta de las otras AFS EROSKI, Diciembre de 2009, cuando la Sra.

Carolina tuvo conocimiento de la auténtica naturaleza del producto contratado lo que le llevó a reaccionar a través de las dos reclamaciones precitadas.

(2)Error en el consentimiento como esencial e inexcusble derivado de un inexistente o deficiente deber de informacion del profesional bancario.

Resulta obvio el perfil minorista de la Sra. Carolina por su formación, ocupación ( cuidados de la casa ) y por la nula experiencia previa en la compra de productos financieros de riesgo.

Igualmente no se ha cuestionado su relación de más de cuatro décadas como cliente de CAJA LABORAL POPULAR lo que implica, por sus persistencia en el tiempo, una plena confianza en el consejo, asesoramiento, opinió de los profesionales de la Entidad máxime en el caso de la Sra. Carolina que, como se ha indicado, resultaba lega en el mundo de la inversión financiera compleja.

La naturaleza de valor financiero complejo de los productos objeto de este procedimiento (AFS EROSKI) unido al perfil minorista o ahorrador de la demandante hace que exija a las entidades que las comercializan una especial diligencia.

Y así el Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación disponía que ' 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor '.

En nuestro caso no ha quedado acreditado que en la fase de comercialización del producto (AFS EROSKI) llevada a cabo en la sucursal 0023 de CAJA LABORAL POPULAR el mes de octubre de 2010 se le hubiera informado a la Sra. Carolina de manera suficiente, clara y transparente de la naturaleza y riesgos del producto que se le presentaba para contratar.

No se suple el deber de información de la entida Financiera con la hipotética entrega e un triptico Informativo o de los folletos de emision.

El Tribunal se remite a la STS, Civil el 12 de enero de 2015 ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS:2015:254 declaró: ' 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Julia en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que eladherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.' En el mismo sentido se declara 'la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( STS 1ª Pleno 608/2017, 15.11 y juris. cit). 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente' ( STS 1ª Pleno 769/2014 y juris. cit.).

Finalmente la STS 223/2017 de 5 de abril (ROJ:STS 1337/2017 ) 'la sentencia 595/2016, de 5 de octubre , ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'' .

En relación a la Orden de Compra ( documento número 2 de la demanda ) su lectura no permite conocer al inversor qué producto - en relación a su naturaleza y riesgos - está contratando realmente .Por lo que tampoco puede servir de base la citada documental como fundamento para tener como acreditado que la Sra.

Carolina sabía qué era lo que estab contratando en Octubre de 2010 con 74 años de edad.

Respecto a la problemática de la carga de la prueba el Tribunal discrepa de la postura de la Entidad Financiera demandada / recurrida.

Si bien es cierto que como regla general y conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el escrito de demanda.

Sin embargo, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que ' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ' y, en consecuencia, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Este deber de información según la STS de 2 de febrero de 2017 compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad.

Por lo expuesto procede el acogimiento de la acción de anulabilidad de la Orden de Compra de 390 titulos de AFS EROSKI emisión de 2007 con las consecuencias de reintegro recíproco que se recvogen en el SUPLICO de la demanda.



TERCERO.- Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generads en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposición a la parte demandada de las costas generadas en la instancia por aplicación del artículo 394.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelacion interpeusto por Dña. Sabina y Dña. Rosa como sucesoras procesales de la fallecida Dña. Carolina contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar y, en consecuencia, acordamos : -Declarar la nulidad relativa o anulabilidad de la Orden de Compra de 390 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI emisión de 2007 con las siguientes consecuencias : a.-)Restitución a la parte demnaadnte del importe total abonado para la adquisicion de las referidas Aportaciones Finnacieras Subordinadas y que asciende a 10.108,71 euros.

Esta cantidad quedará incrementada por los siguientes conceptos : -Los intereses legales devengados desde la fecha del efectivo abono de la citada suma .

-La cantidad a la que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte demandante por la tenencia y depósito de las Aportaciones Financieras Subordinadas .

b.-)La suma correspondiente al epígrafe a) quedará a su vez minorada : -Por el importe de los rendimientos brutos percibidos a los que se les aplicará, igualmente, el interés legal correspondiente desde la fecha de las respectivas percepciones de los mismos.

c)Asímismo se procederá a la restitución por las demandantes de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI suscritas a la Entidad Financiera demandada .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Procede la imposición a la Entidad Financiera demandada de las costas generadas en la instancia.

Devuélvase a Rosa y Sabina el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2653-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.