Sentencia CIVIL Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 607/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00051/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0004972
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000937 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Juan Ignacio
Procurador: LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON
Abogado: MARÍA ELENA MARTÍNEZ FUERTES
Apelación Civil Nº. 607/2018.
S E N T E N C I A Nº 51/19
Iltmo s. Sres.
Dª. Ana del Ser López.- Presidenta.
D. Manuel García Prada.- Magistrado.
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 15 de febrero de 2019.
VISTO , ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN, SECCIÓN PRIMERA, el recurso de apelación
Nº. 607/2018 que se corresponde con el procedimiento ordinario nº. 937/17 del Juzgado de Primera Instancia
Nº. 7 de León, siendo parte apelante la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, representada por
la procuradora Dº Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, y parte demandada DON Juan Ignacio ,

representado por el Procurador Sr. Valdeón Valdeón. Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra.
Dª. Ana del Ser López.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León dictó resolución de fecha 19 de septiembre de 2018 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 937/2017 cuya parte dispositiva literalmente copiada señala: 'Se estima la demanda interpuesta por el procurador Dº Luis Enrique Valdeón Valdeón, en nombre y representación de Juan Ignacio , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, representada por la procuradora Dº Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y, en consecuencia: 1º.- Se declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del interés variable, recogida en la escritura de préstamo hipotecario del que deriva la presente litis, debiendo ser eliminada, subsistiendo el resto del contrato en los mismos términos.

2º.- Se condena a la demandada a la restitución a los actores las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo desde el inicio del contrato de préstamo y desde que se aplicó por primera vez la cláusula suelo hasta su efectiva supresión, a determinar en ejecución de sentencia previo recálculo de las cuotas con exclusión de la cláusula declarada nula, añadiéndose los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC.

3º.- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue debidamente tramitado y remitidos los autos a esta sección primera de la Audiencia Provincial, personadas las partes, se señaló el día 14 de febrero de 2019 para deliberación y fallo, quedando los autos pendientes de dictar la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas.

1.- La resolución recurrida estima íntegramente la acción de nulidad de la cláusula suelo que se ejercitaba en la demanda y ordena la restitución de las cantidades percibidas en su aplicación desde el inicio del contrato de préstamo, con imposición de las costas a la parte demandada.

2.- La parte recurrente pone de manifiesto que la cláusula suelo cuya nulidad se insta no fue nunca aplicada y por tanto no procede acordar la restitución de cantidades. Solicita además que se declare la validez de la cláusula que superó el denominado control de transparencia en la contratación y que se desestime la demanda con expresa imposición de las Costas de Primera Instancia.



SEGUNDO.- Resti tución de cantidades. Clausula suelo que no fue aplicada.

3.- La doctrina que fija la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de fecha 21 de diciembre de 2016 ( ECLI:EU:C:2016:980 ) en los asuntos acumulados C-154/15, cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada y, C-307/15 y C-308/15, cuestiones prejudiciales elevadas por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, resulta vinculante para los Tribunales Españoles por lo que procede considerar que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

4.- La entidad bancaria insiste en que la cláusula suelo no fue nunca aplicada. Sin embargo, no aporta prueba que justifique esta alegación que fundamenta única y exclusivamente en que la subrogación en el préstamo hipotecario fue posterior a la Sentencia del TS de mayo de 2013 que obligaba a la entidad bancaria a dejar sin efecto las cláusulas suelo de sus préstamos hipotecarios. Esta genérica alegación no se corresponde con la contestación que da la entidad frente a la reclamación del cliente cuando niega la nulidad de la cláusula por no ser una contratación con consumidores.

5.- En el histórico de tipos aplicados al préstamo, único documento que se presenta por la propia entidad bancaria con la contestación a la demanda, se refleja la aplicación de tipos de interés en cada periodo que no se ajustan al interés variable pactado y que suponen la suma del suelo al referencial. Insistimos en que la reclamación formulada frente a la entidad bancaria para la inaplicación de la cláusula suelo tampoco fue contestada en el sentido de que ya no se estaba aplicando, sino que se rechaza la petición por motivos muy diferentes. La entidad bancaria no ha sido clara en su posición y ahora afirma que la cláusula suelo no se aplicó sin presentar justificación alguna al respecto, postura procesal que claramente le perjudica.

6.- En la escritura con subrogación de hipoteca se pacta el tipo de interés variable con cláusula suelo y ninguna comunicación existe sobre la modificación o inaplicación de dicho interés con un límite inferior en los cálculos. Por tanto, este motivo de recurso ha de ser desestimado. La entidad bancaria hace alegaciones genéricas sobre la inaplicación del suelo que no acompaña de la correspondiente prueba. Y la trascendencia de esta cuestión podrá ponerse de manifiesto en ejecución de sentencia pero se revela ya en este momento en el apartado de condena en costas, pues la entidad bancaria pudo aclarar la cuestión cuando contestó a la reclamación que se le formulaba por lo que es merecedora de la expresa imposición de costas que contiene la resolución de Instancia.



TERCERO.- Contr ol de Transparencia de la cláusula suelo.

7.- La sentencia recurrida analiza correctamente y con exhaustividad las exigencias que impone en control de transparencia en la contratación con consumidores y llega a la conclusión de que en el presente caso no hay prueba alguna (ni documental ni testifical) que permita entender que la demandada proporcionó al actor toda la información que precisaba en orden a una comprensibilidad real de la cláusula, es decir, una información que permita al prestatario conocer el funcionamiento concreto de la cláusula y su relación con el resto del clausulado del contrato.

8.- La parte recurrente considera superado este control de transparencia pero no aporta ni una sola prueba de la que pudiera deducirse el cumplimiento, resumiendo su argumentación únicamente al hecho de que se tratara de una subrogación en un préstamo hipotecario anterior, por lo que en su opinión debe presumirse que el prestatario conocía las condiciones del préstamo.

9.- La STS 23.12.2015 afirma que no basta un simple análisis sobre la corrección o claridad de la estipulación: '[supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.' Y la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula. La sentencia del TS de 20 de diciembre de 2018 afirma que en ningún momento de las fases contractuales, que condujeron al otorgamiento de la citada escritura de novación del préstamo hipotecario, la entidad bancaria suministró ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de dicha cláusula. Y añade que el control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Y la Sentencia TS de 20 de septiembre de 2018 que de acuerdo con su doctrina reiterada ya en varias sentencias, declara que en los casos de subrogación en un préstamo hipotecario concedido inicialmente a la promotora vendedora, sin perjuicio del deber de esta de informar sobre el préstamo, el banco mantiene su obligación de suministrar al futuro prestatario la información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supone subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario.

10.- En este caso, la cláusula aparece inserta entre las estipulaciones que regulan la determinación de un tipo de interés variable, y encontramos en la misma idénticos defectos de redacción que se han observado en supuestos similares en los que se ha declarado la nulidad. Debería haberse presentado la información precontractual que se entregó al prestatario para justificar la superación del control de transparencia. La entidad financiera demandada no aporta ninguna documentación al respecto, por lo que no existe indicio alguno de que el prestatario tuviera conocimiento de la carga económica del contrato que derivaba de la aplicación de la cláusula impugnada. Los defectos que se apreciaron en supuestos similares en los que este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad no aparecen superados en este caso. Este motivo de recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Costa s de la apelación.

11.- Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso que ha sido desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: DESESTIMAR el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de León, en los autos de Juicio Ordinario Nº 937/2017 que CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con expresa imposición de las Costas del Recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, que se notificará a las partes, lo acordamos, mandamos y firmamos.