Sentencia CIVIL Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 55/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0008888
Recurso de Apelación 55/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 123/2017
APELANTE: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS
PROCURADOR Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
APELADO: BANKINTER SA
PROCURADORA: Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 51/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2)
123/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de ASOCIACION DE USUARIOS
FINANCIEROS apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. SHARON RODRIGUEZ DE
CASTRO RINCON contra BANKINTER SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña.
MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/10/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de ASUFIN, quien actúa en nombre de doña Asunción , debo absolver y ABSUELVO a BANKINTER de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Apelante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo en día 5/07/2018

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en defensa e interés de su asociada Dª. Asunción expone como Previo la incorrección de la sentencia apelada por considerar la inexistencia de incumplimiento contractual por la demandada y de los perjuicios cuyo importe se reclama, debidos a la decisión de Dª. Asunción de cancelar el producto. Los motivos del recurso son: Error en la valoración de la prueba, acudiendo a la literalidad del contrato.

Error al establecerse que de su lectura se entienden las consecuencias positivas y negativas del mismo sin que por ello la entidad demandada incurra en incumplimiento contractual.

Error por considerar la sentencia que los daños y perjuicios son consecuencia de la cancelación del contrato por el cliente.

Expuesta la precedente síntesis, nos referimos a la resolución de instancia, que recoge en su Fundamento de Derecho
PRIMERO la naturaleza de la acción ejercitada (ex art. 1101 del Código Civil ) y desarrolla después en el

TERCERO como opción de la demandante al hallarse caducada la acción de nulidad.

A continuación, tras considerar que se ofreció a la Sra. Asunción una información genérica, acude al contrato de cuya lectura infiere que su sencillez permite su comprensión directa citando la cuota fija a pagar que puede beneficiar o perjudicar al cliente según evolucione el tipo de interés.

Las consecuencias se incluyen en las estipulaciones del contrato y de ello no se aprecia incumplimiento alguno contractual o precontractual imputable a la demandada Bankinter.



SEGUNDO.- Se valora, pues, una testifical, de Dª. Custodia , apreciando su generalización, de modo que la ratio decidendi valorativa y aplicada como decisoria es la interpretación literal del contrato y percepción directa de su comprensión.

Esta razón que en definitiva es la desestimatoria de la demanda es la que se impugna en el presente recurso y constituye denominador común de los tres motivos antes enunciados.

En desarrollo del primero de ellos destaca la apelante la importancia relevante de la fase precontractual para obtener la información y valorar su interés en el contrato.

Ello conduce directamente a la viabilidad de la acción ejercitada que la propia sentencia recurrida admite según la doctrina jurisprudencial que cita: La Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 13 de Septiembre de 2017 y sus particulares transcritos que no es preciso volver a reproducir, resolución por lo demás, que también se cita con aplicación de su doctrina en recientes sentencias; por todas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 15 de Marzo de 2018 que también decía: POSIBILIDAD DE EXAMEN DE LA ACCION INDEMNIZATORIA POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION PRECONTRACTUAL.

DECIMO

TERCERO.- Aun cuando ya el acogimiento de la acción principal sería suficiente para resolver la pretensión, estimamos preciso hacer algunas puntualizaciones sobre la posibilidad de examen de la acción ex contractu y de su posible acogimiento, con el carácter subsidiario ejercitado, pues con ello, damos respuesta a todo lo planteado en este proceso y facilitamos el control efectivo de nuestra decisión a través de los recursos pertinentes.

En este sentido, aunque en distintos pronunciamientos de Tribunales provinciales, citados por la demandada, como en la sentencia apelada, se entiende que la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento consume o agota la posibilidad de ejercicio de la acción ex contractu, no compartimos en modo alguno tal conclusión.

La caducidad de la acción de anulabilidad tiende, como expone la apelada, a eliminar la incertidumbre sobre la validez del contrato y sobre la eficacia del mismo.

Pero ello no purga más que el vicio producido, y no se puede extender a la responsabilidad exigible a quien lo haya originado, ya sea un tercero, ya sea el otro contratante.

Sentar el criterio contrario es como sostener el perdón para la acción de responsabilidad derivada de la violencia actuada, o del engaño inducido.

No hay consunción, porque se trata de ámbitos distintos: uno afecta a la génesis del contrato y a su validez, pese a que existiera el vicio: otro, al principio de responsabilidad por la propia acción u omisión. Tan distintos son, que nada obsta a que, conocido el vicio, y aunque no haya pasado el plazo, el perjudicado opte por no instar la anulabilidad y exigir responsabilidad por el daño que se le haya causado.

Por lo demás, el Tribunal Supremo ha distinguido en esta faceta la acción resolutoria de la indemnizatoria.

Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017 , se expresa: 'Según hemos afirmado...". (La misma sentencia antes dictada).



TERCERO.- A propósito de esta acción y el tiempo de su ejercicio, se completa lo anterior con la desestimación de la prescripción prevista en el art. 945 del Código de Comercio . La Sentencia citada de la Sección 12ª de 15 de Marzo de 2018 , añadía: "... aunque el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de febrero de 2009 consideró 'al artículo 945 del Código de Comercio aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes', en el caso presente, no hay contrato de prestación de servicio de inversión, sino directa comercialización de un producto propio, a cuya operación están ligados unos especiales deberes de información precontractual, y por tanto, y a falta de previsión específica, rige el plazo general para la prescripción de las acciones personales, que para la ejercitada, es el de quince años ( artículo 1.964 del Código Civil , en su redacción original). " Idéntica doctrina y cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 2009 contiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, de 28 de Junio de 2018 sobre la observancia de lo prevenido en el art. 945 del Código de Comercio , a cuyo tenor: 'La responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de Buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años'. Y se hace, al respecto mención de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 , que introduce e una interpretación actualizada de dicha disposición, manteniendo que resulta aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes: 'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1998, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al art. 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.

Y continuaba: " El conflicto de intereses, en el presente caso, no se sitúa, sin embargo, entre los actores como ordenantes o comitentes y la entidad demandada como simple sociedad de servicio de inversión, de suerte que esta hubiere incumplido o desatendido las órdenes o instrucciones de aquellos en relación con la suscripción de determinados productos de terceros. El contrato es de adquisición de valores de la propia entidad demandada (ni siquiera se trata de comercializar valores ajenos o productos ajenos), de suerte que esta interviene en el mismo directamente como parte contratante colocando un producto suyo e incumpliendo, no alguna indicación o instrucción de aquellos, sino la obligación contractual que le incumbía de información sobre dicho producto. " Esa es la situación que se da en el presente supuesto: el contrato de intercambio de tipos/cuotas celebrado el 10 de Julio de 2008 y vencimiento el 10 de Julio de 2011, con Bankinter, siendo; pues, aplicable el arte. 1964 C.c. en su antigua redacción.



CUARTO.- Llegados a este punto y centrada la ratio decidendi en la lectura de dicho contrato hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2018, Sala de lo Civil, Nº 452/2018 (Casación 3802/2015 ) que en un swap celebrado con Bankinter estimaba el recurso de casación interpuesto contra una sentencia precisamente de esta misma Sección 25ª que consideraba suficiente que del tenor literal de los documentos suscritos y de su lectura pudiera desprenderse una información sobre los riesgos. Decía dicha Sentencia del Tribunal Supremo: "... Sin reparar en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada sobre los concretos riesgos del producto financiero. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

En este caso, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). "

QUINTO.- Comoquiera que la sentencia recurrida se apoya en el contenido propio del contrato del que infiere su comprensión por su simple lectura, tal conclusión valorativa es contraria a la doctrina expuesta y descartada la testifical por el carácter genérico de la información decae todo el proceso de valoración de la prueba sobre el deber de proporcionarla al cliente.

Así las cosas y como consideración previa al fondo de la cuestión controvertida, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la legitimación activa de ASUFIN reiterada, entre otras en Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Secciones 25ª, 18ª y 14ª, de fechas respectivas, dos de 19 de Julio de 2018 y 29 de Junio también de 2018. Esta última recoge en su Fundamento Jurídico

SEGUNDO " Recurso de Bankinter" (SEGUNDA.-) el planteamiento impugnatorio de la entonces apelante sobre la misma cuestión, que coincide con el ahora expuesto en la oposición de la apelada incluidas las dudas de derecho a efectos de costas.

Ante aquel planteamiento sustancialmente idéntico al actual se resolvió en la forma que por lo que aquí interesa, destacamos a continuación: La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

Este concepto de legitimación se corresponde con la legitimación propia de las personas jurídicas que actúan por sí y en su propio nombre y derecho.

Junto a ese concepto está el de legitimación por sustitución, de la que hay muchos y variados ejemplos en nuestro derecho. Así: la acción subrogatoria del Art.1111 C.C ., la reclamación de créditos por el usufructuario con fianza del Art.507 C.C ., la reclamación de renta del arrendador al subarrendatario del Art.1582 C.C ., la acción directa del Art.76 L. C. S ., y la del Art. 5 de la Ley de Colegios Profesionales .

La que nos ocupa tiene su origen en el art.7.3 L.O.P.J . que ordena: 3. Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción., y su desarrollo en el Art.11 L.E.C . que dice: 1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios .

La dicción legal es clara. La asociación legalmente constituida puede defender sus intereses, los de sus asociados, y los colectivos difusos de los consumidores en general.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de 24-01/2017 de la sección 28 de esta Audiencia: Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas tienen legitimación, conforme al artículo 11 de la LEC (en relación con el artículo 24 del Texto Refundido 1/2007 de la LGDCU), para defender en juicio las siguientes situaciones: 1º) los derechos e intereses de la propia asociación; 2º) los derechos e intereses de sus asociados, actuando entonces en representación de éstos, debiendo en tal caso identificar a aquellos afiliados por los que actúa, y ello sin perjuicio de la legitimación individual de cada uno de ellos; y 3º) los intereses generales de los consumidores y usuarios, actuando entonces a favor de la tutela de derechos ajenos merced a una expresa atribución legal (como posibilita el artículo 10 de la LEC ), por lo que no se requerirá que los afectados sean precisamente afiliados suyos, pudiendo distinguirse dos supuestos: a) cuando se trate de un grupo de afectados, por un hecho dañoso, que esté perfectamente determinado o cuyos integrantes sean fácilmente determinables, aquélla podrá actuar en la defensa de sus intereses colectivos, compartiendo legitimación en ese caso con las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como con los propios grupos de afectados; y b) cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación ostentarán, de modo exclusivo, siempre que fuesen representativas con arreglo a la ley, la legitimación para demandar en juicio la defensa de esos intereses difusos.

Dicho de otro modo, la legitimación de Asufin, como asociación de consumidores, que actúa en beneficio de dos de sus asociados perfectamente identificados, es legitimación legal.

Para combatirla sería preciso que BANKINTER probara que la asociación no está legalmente constituida, o que los que dicen ser asociados no son tales, o que su identificación es dudosa, o que aun siendo asociados no son titulares del derecho que se ejercita en su nombre, cosa que no ha hecho." Doctrina de directa aplicación al caso actual:

SEXTO.- Así las cosas, nos encontramos ante unos hechos: que el cliente, en este caso Dª. Asunción , comprendiese por la simple lectura del contrato el funcionamiento del swap, carente de prueba tal y como establece la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2018 sin que exista ningún otro medio probatorio en contrario, incumbiendo a la entidad demandada la carga de acreditar el cumplimiento de su obligación conforme al art. 217 LEC .

En reciente Sentencia de esta misma Sección 25ª, de 20 de Noviembre de 2018 incluíamos una serie de consideraciones que si bien se aplicaba para la determinación del conocimiento equivocado también se extienden para el cumplimiento de la obligación informativa en los contratos de permuta financiera sometidos a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores. Son de interés las siguientes: 6.- En sexto lugar, que como ha precisado la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2018 , la información precontractual que necesariamente ha de prestar la entidad prestadora de servicios financieros -y que no se puede suplir con el contenido del contrato- no puede limitarse a indicar vagamente en qué consistía el producto, a indicar que podían producirse resultados positivos o negativos para la cliente según la fluctuación de ese tipo referencial o a indicar que podía cancelarse anticipadamente a precios de mercado, sino que resulta precisa una información más concreta, en la que se advierta claramente de los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, con escenarios concretos, claros y precisos y también una información sobre el concreto coste de cancelación a fin de asegurarse de que la cliente ha podido comprender la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.

7.- En séptimo lugar, que como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 , en relación con las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de dicha normativa, '... la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el SWAP que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (actualmente artículos 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa. [...] (E)l Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, [...] establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El artículo 5 del anexo de este Real Decreto 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' ...'.

No cabe sino insistir en el déficit probatorio sobre el cumplimiento del deber de información.

SEPTIMO.- Y sobre el nexo causal de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 2014 dictada con motivo de participaciones preferentes nos da una idea clara de este elemento en supuestos similares: Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas' Obviamente no estamos ante participaciones preferentes, ni ante bonos subordinados, ni ante bonos de Lehman Brothers, pero la doctrina es la misma.

Este título jurídico de imputación de responsabilidad por daños sufridos por el cliente ante la desinformación del coste asociado a la cancelación no se puede suplir por las percepciones de intercambios en su contra y conocimiento en un determinado momento del importe de aquel coste. Que se conociesen unos descensos del Euribor y el devengo de unas liquidaciones negativas no implica la certeza de que se tuviese que decidir a la fecha fija la cancelación pero precisamente por la incertidumbre y continuación de unas liquidaciones perjudiciales no cabía esperar sine die con el riesgo de aumentar unas pérdidas con las que sólo una cancelación podía terminar y cuyo coste tendría como finalidad minimizarlas en lo posible.

Por eso no puede hablarse de decisión unilateral en sentido reduccionista como causa de la pérdida sino en el finalista. Si un coste de 200 € en Abril de 2008 llegó a más de 4000 € en Enero de 2009 sin transcurrir ni siquiera un años, cabe razonablemente preguntarse ¿Hasta cuándo debía esperarse y a qué precio si no se proporcionaba una información clara? Conclusión de todo lo expuesto es la estimación del recurso y de la demanda que cuantificada las pérdidas en 4.268,64 € (4.128,36 € por cancelación y 140,28 € de liquidaciones negativas) con los intereses desde la interposición de la demanda y los que se devenguen conforme al art. 576 LEC .

OCTAVO.- Por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC , las costas de la primera instancia deben imponerse al demandado; sin que se haga imposición de las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Asociación de Usuarios Financieros en defensa e interés de su asociada Dª Asunción contra la sentencia de 17 de Octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid dictada en procedimiento 123/2017 revocamos dicha resolución. En su lugar y con estimación de la demanda condenamos a la demandada Bankinter, S.A., a que pague al cliente 4.268,64 € e intereses desde la interposición de la demanda y los de la mora procesal; con imposición de las costas de la primera instancia al demandado y sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0055-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe