Sentencia CIVIL Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 614/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00051/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008474
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000565 /2017
Recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: ARANTZA ITURBE LLAGUNO
Recurrido: Jesús Carlos , Evangelina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº51/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000565 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2018,
en los que aparece como parte APELANTE , BANCO DE SABADELL, S.A, representado por el Procurador de
los tribunales, Dª. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Abogado Dª. ARANTZA ITURBE LLAGUNO,
y como parte APELADA , Jesús Carlos , Evangelina , representado por el Procurador de los tribunales,
D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre Procedimiento
Ordinario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 BIS de vigo, con fecha 29.10.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de don Jesús Carlos y doña Evangelina , frente a Sabadell. y en consecuencia: 39 -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés insertada en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito entre don Jesús Carlos y doña Evangelina y Banco Gallego, hoy Banco Sabadell, ante el notario don José Pedro Riol López, el 10 de diciembre de 2003.

-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés insertada en la escritura pública de novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita entre don Jesús Carlos y doña Evangelina y Banco Gallego, hoy Banco Sabadell, ante el notario don Luis Rajoy Brey, el 4 de enero de 2006. -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés insertada en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito entre don Jesús Carlos y doña Evangelina y Banco Gallego, hoy Banco Sabadell, ante el notario don José Pedro Riol López, el 10 de diciembre de 2003.

-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés insertada en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito entre don Jesús Carlos y doña Evangelina y Banco Gallego, hoy Banco Sabadell, ante el notario don José Pedro Riol López, el 10 de diciembre de 2003.

-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés insertada en la escritura pública de novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita entre don Jesús Carlos y doña Evangelina y Banco Gallego, hoy Banco Sabadell, ante el notario don Luis Rajoy Brey, el 4 de enero de 2006.

-DECLARO NULO el acuerdo de 21 de noviembre del 2013 suscrito entre don Jesús Carlos y doña Evangelina y Banco Gallego, hoy Banco Sabadell, por el que se rebaja el suelo a un 2%.

-DECLARO NULO el acuerdo de 6 de abril de 2016 suscrito entre don Jesús Carlos y doña Evangelina y Banco Sabadell, por el que se rebaja el suelo a un 0%.

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar las referidas cláusulas y devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula (2,90/3,20/2/0%), con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,75 puntos y 1 punto en la versión novada. A la cantidad resultante se le restarían las cantidades que la entidad demandada le haya devuelto, de forma voluntaria, a la parte actora.

ii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iii) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, el interés de mora procesal.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción 1. El proceso versa sobre el control de las condiciones generales de la contratación insertas en un contrato de préstamo hipotecario, celebrado el día 10.12.2003, entre dos consumidores y el banco prestamista.

La demanda pretendía la nulidad de la cláusula suelo prevista en la estipulación tercera del contrato, así como en la escritura de novación del préstamo otorgada entre las mismas partes el día 4.1.2006. Se solicitaba también la condena a la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación nula.

2. La estipulación tercera de la escritura originaria fijaba un interés variable a partir del 10.12.2004, referenciado al Euribor incrementado con un diferencia de 0,75 puntos, con un suelo del 2,90%, que en el pacto novatorio se incrementó al 3,20%, a la vez que se reducía la cuota diferencial a un punto. La propia demanda expresaba que el 21.11.2013 las partes acordaron (denominándolo ' acuerdo sobre revisión de tipo de interés ') revisar el tipo de interés, pasando del 3,20% al 2%; según el documento novatorio, el prestatario había solicitado al banco que se dejara sin efecto el tipo mínimo, acordándose finalmente que desde el vencimiento de la cuota que tuvo lugar el 4.11.13, el suelo quedara fijado en dicha suma; en la estipulación segunda se mencionaba que con motivo del acuerdo los prestatarios renunciaban '...a reclamar o, en su caso, desisten de su reclamación contra BANCO GALLEGO, S.A. en relación con el objeto del presente acuerdo y renuncian a ejercer en el futuro cualquier acción relacionada con las liquidaciones del préstamo practicadas hasta la fecha '.

3. Posteriormente, con el mismo objeto, se firmó un segundo acuerdo el 6.4.16 en el que se eliminaba definitivamente el tipo mínimo, que quedaba reducido al 0%, con un techo del 12%. En la estipulación tercera se contenía una estipulación de renuncia similar a la anterior.

4. La representación del banco prestamista se opuso a la demanda. Tras ilustrar sobre la evolución del préstamo, la contestación alegaba que los actores habían renunciado expresamente, por dos veces, a reclamar en virtud de la cláusula suelo, por lo que los actores carecían de acción. Se sostenía también que la pretensión actora contravenía los propios actos. Tras dicha alegación, el banco se oponía a los fundamentos de fondo de la acción ejercitada, haciendo hincapié en la formación de los prestatarios y en sus conocimientos para suscribir el contrato, defendiendo que se les suministró información suficiente sobre el contenido y funcionamiento de la estipulación. Además, los dos acuerdos transaccionales demuestran la existencia de una negociación individualizada.

La sentencia de primera instancia.

5. La sentencia de primera instancia declaró nulas las cláusulas suelo insertas en el contrato original y en la novación, y también declaró la nulidad de los dos acuerdos transaccionales. Asimismo condenó al banco a la restitución de cantidades en la forma solicitada en la demanda, y al pago de las costas. De la sentencia merece únicamente reseñarse en este lugar su fundamento quinto, dedicado a determinar los efectos de los pactos de transacción. La sentencia, tras una serie de disquisiciones que no son ahora del caso, admite la calificación de los dos pactos en cuestión como transacciones. Para ello destaca que los elementos de la transacción son dos: la existencia de una controversia que se desea eliminar, y la existencia de recíprocas concesiones entre las partes. A continuación la sentencia razona la concurrencia de ambos elementos.

6. La razón para rechazar la fuerza vinculante de las dos transacciones se halla en los apartados siguientes de la sentencia. En ellos se razona que ambos documentos son contratos de adhesión, con condiciones generales, al no probarse la existencia de una negociación individual. Sigue un extenso razonamiento sobre el control de transparencia, con transcripción parcial de la STS 205/18 , centrándose la cuestión en el análisis de si los clientes estaban o no en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de los nuevos pactos. La sentencia aprecia diferencias entre el acuerdo analizado en la STS y el que es objeto del litigio, y concluye que no consta que se informara a los clientes sobre el carácter de elemento esencial del contrato de la estipulación, y por ello no se superó el control de transparencia.

7. Seguidamente, privados de valor los pactos transaccionales, la sentencia resuelve la nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia, lo que le lleva a la estimación íntegra de la demanda.

Recurso de apelación formulado por la representación del banco prestamista.

8. El recurso insiste sobre el carácter negociado de las transacciones, como lo demostraría el hecho de que en el segundo pacto se acordó pura y simplemente la eliminación de la cláusula, con la contrapartida de la renuncia a reclamar por las actuaciones anteriores. El recurso cita la STJUE de 14.4.16 respecto del valor de las renuncias de consumidores, así como otros precedentes de jurisprudencia nacional en el mismo sentido, en particular con la transcripción de la STS 11.4.18 , y concluye con la validez de los pactos de renuncia a las acciones contenidos en los acuerdos transaccionales.

Impugnación del recurso por la parte demandante.

9. La parte demandante cuestiona el carácter transaccional de los dos documentos, pues en ellos no se constata la voluntad de poner fin a ninguna incertidumbre existente entre las partes, sino que son novaciones sobre unos pactos en sí mismo nulos. El escrito de la parte relaciona una pluralidad de vulneraciones normativas cometidas por los acuerdos en cuestión, que incorporaban renuncias prohibidas por la normativa de protección del consumidor. El recurso argumenta sobre la base del voto particular a la repetida STS y solicita que se revoque la calificación jurídica de los acuerdos realizada en la sentencia de primera instancia.

Valoración de la Sala.

10. Sobre la cuestión de la validez de los pactos novatorios y transaccionales con objeto en estipulaciones como la que constituye el objeto del proceso, nos hemos ocupado en esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. En general puede decirse que las resoluciones han sido tributarias de las peculiaridades de cada caso concreto, sin que sea posible fijar una doctrina general, como lo demuestra también la diversidad de respuestas dadas por la jurisprudencia provincial, y la propia falta de unanimidad a la hora de afrontar el problema en el propio TS.

11. La primera cuestión que surge en el análisis del presente caso es la de la correcta calificación de los pactos alcanzados entre las partes, plasmados en los dos documentos firmados los días 21.11.13 y 6.4.16. Este es el objeto del recurso formulado por la representación demandante. Es cierto que, al haber sido la demanda íntegramente estimada, podría sostenerse que la actora carecía de interés, -y por tanto de legitimación-, para recurrir un pronunciamiento que no le causaba perjuicio alguno; desde este punto de vista el recurso pudo verse inadmitido, pues en el fondo de lo que se trataba era de cuestionar la fundamentación jurídica de la sentencia, proponiéndose una fundamentación alternativa que llevaría exactamente al mismo resultado desestimatorio de la tesis de la contestación. Sin embargo, al plantear el recurrente una cuestión jurídica que puede constituir el antecedente de un pronunciamiento alternativo, con el efecto de estimación del recurso del demandado y, por consiguiente, de desestimación de la propia demanda, razones basadas en la necesidad de proteger la efectividad de la tutela judicial, y de proscribir interpretaciones formalistas de acceso a los recursos, nos llevan a admitir la impugnación (en el mismo sentido, cfr. STS 1.2.90 y 2912.2000, entre otras, criterio mantenido por el propio TC, 157/2003 ).

12. Consideramos, contrariamente a lo que sostiene el demandante recurrente, que ambos documentos plasman sendas transacciones extrajudiciales, por lo que consideramos correcta la resolución de primera instancia en tal extremo. En ambos contratos están presentes los dos elementos característicos de la transacción, a saber, la existencia de controversia o litigio sobre una relación jurídica entablada entre las partes, y la existencia de recíprocas concesiones ( art. 1809 del Código Civil ). La controversia atañe a la propia validez de la cláusula suelo contenida tanto en el contrato original como en el pacto novatorio. Cuando se firmaron ambas transacciones, había sido ya dictada, y era de conocimiento público, la STS 9.5.13 , que declaraba la falta de validez de la cláusula, a la que, sin embargo, no se la otorgaba efecto retroactivo. No es relevante que no se hubiera dictado la sentencia del TJUE en el caso Gutiérrez Naranjo , de 21.12.16 , pues esta sentencia se refería tan solo a este segundo elemento temporal, respecto de la limitación de los jueces nacionales de los efectos en el tiempo de la nulidad de la cláusula abusiva. Los documentos reflejan que los prestatarios se dirigieron previamente al banco solicitando la eliminación de la cláusula, lo que da idea de la existencia de una controversia sobre ese concreto extremo, que se solventa, en el primer caso, mediante una sustancial reducción (del 3,20% al 2%), y en el segundo se elimina totalmente.

13. Y en segundo lugar, en ambos pactos existen recíprocas concesiones: disminución y eliminación de la cláusula, frente a la renuncia a reclamar en el futuro contra el banco (se entiende que la renuncia se limita a la reclamación por motivo de la cláusula en cuestión, al ser la transacción un negocio de interpretación estricta, según el art. 1815 sustantivo). Esta calificación es conforme con la doctrina sentada en la STS 205/18 .

14. La validez del acto jurídico por el que el consumidor renuncia a los derechos concedidos por la ley no nos ofrece duda, siempre que la renuncia no sea genérica y se refiera a derechos ya nacidos. Así se sigue de los arts. 10 y 86 del TRLCU. Impedir el desistimiento o la renuncia por el mero hecho de tratarse de la materia de consumo, cuando ya la controversia ha surgido y cuando no hay dudas de que el consumidor es conocedor de sus derechos, supondría un obstáculo a la autonomía privada y al propio funcionamiento de la administración de justicia. En el caso, renunciar a futuras acciones al afirmar el documento transaccional que el consumidor ha quedado satisfecho con la cesión del banco de rebajar sensiblemente el importe del suelo, -tanto más en el segundo contrato, en el que la cláusula fue eliminada-, resulta una actuación conforme con las exigencias del derecho dispositivo.

15. Compartimos los criterios del recurrente respecto de la aplicación al caso de la doctrina sentada por la STS 205/2018, de 11 de abril . Criterios que esta Sala ha asumido en nuestra sentencia de 24 de octubre pasado (rollo 404/18 ). La transacción no está vedada en el ámbito del Derecho de consumo, por lo que desde esta consideración no existen razones para cuestionar la validez de los pactos alcanzados por las partes. En consecuencia, el recurso de la parte prestataria debe verse desestimado.

16. Pero tampoco compartimos los razonamientos de la sentencia respecto de la falta de superación de las exigencias de transparencia material en los contratos en cuestión. No vemos elementos diferenciadores entre el caso objeto de enjuiciamiento y el analizado en la STS referida. El hecho de que en aquel supuesto los consumidores hubieran estampado su firma de puño y letra no lo consideramos un dato decisivo que lleve a desestimar la voluntad del consumidor plasmada en el presente caso. La afirmación de que se trata de un documento prerredactado por el banco no la consideramos probada, cuando el propio documento expresa que es voluntad de ambas partes, y que la transacción se concierta ante la iniciativa de la parte prestataria; en todo caso asumimos que la prueba plena de su carácter negociado correspondía al banco, y esta prueba no se ha conseguido en el proceso. Pero al margen de ello, aun desde la consideración del contrato como de adhesión, consideramos que la primera estipulación resulta comprensible para cualquier persona, en la medida en que expresa con claridad el funcionamiento de la cláusula suelo, y su contenido solo se explica desde el perfecto conocimiento de su funcionamiento, al punto de erigirse en causa misma de la transacción.

Y el segundo documento nos parece de validez incuestionable, cuando lo que se consigue es la eliminación pura y simple de la estipulación.

17. Asumiendo el carácter predispuesto de la transacción, pese a la literalidad de su contenido, las declaraciones que en ella realizan los prestatarios llevan a afirmar la superación del control de transparencia.

No vemos razones para considerar que el banco impusiera necesariamente, ante el desconocimiento o sorpresa de los consumidores, la reducción o la eliminación de la cláusula, siquiera fuera a cambio de la renuncia a reclamar la validez. La estipulación contractual demuestra que los prestatarios eran conocedores de la cláusula suelo introducida en el contrato de préstamo, que ya había sido novado con anterioridad con mantenimiento de la estipulación. En esta coyuntura obtienen una rebaja del banco y posteriormente su eliminación. Pretender desvincularse de tales declaraciones para obtener la restitución de cantidades desde la fecha del contrato supone una actuación contraria a los propios actos, que introduce incertidumbre en las relaciones jurídicas, lo que supondría, además, considerar a los prestatarios consumidores como sujetos sin capacidad para modificar con pleno conocimiento sus relaciones jurídicas. La fórmula manuscrita no nos parece una existencia sacramental, de manera que todo aquello que no se plasma de propia mano carezca de validez jurídica. La falta de superación del control de transparencia material suele fundamentarse en el hecho de que la cláusula suelo viene usualmente oculta entre una pluralidad de disposiciones heterogéneas, sin la autonomía que requiere la atención a un elemento esencial del contrato. En las dos transacciones que nos ocupan, la reducción y posterior eliminación de la cláusula constituía su objeto exclusivo, la causa de los contratos, por lo que existe un elemento diferenciador con respecto al análisis del segundo control de transparencia en el momento de la formalización del préstamo. Si a ello se suma que la existencia misma y el propio contenido de las transacciones expresan el conocimiento, en grado suficiente, del funcionamiento de la estipulación, de su trascendencia económica y jurídica, la conclusión que se obtiene es contraria a la tesis de la sentencia. En consecuencia, se estima el recurso de la parte prestamista.

18. No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias. La desestimación de la demanda no determina la imposición de costas por la existencia de dudas jurídicas en el caso, al tratarse de una materia sobre la que no existe, conocidamente, unanimidad doctrinal y jurisprudencial, estando incluso pendiente de pronunciamiento por el TJ de la UE una cuestión prejudicial sobre el mismo tema.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A y desestimamos el recurso formulado por la representación de PRESTATARIOS contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 bis de Vigo, en los autos de juicio ordinario nº 565/17, resolución que revocamos en el sentido de declarar válidas las transacciones concertadas por las partes, con el efecto de desestimación íntegra de la demanda, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.