Sentencia CIVIL Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 429/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00051/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2018 0002318
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000297 /2018
Recurrente: Camila
Procurador: GONZALO ROCES MONTERO
Abogado: ANA MARIA MUÑIZ CASARES
Recurrido: Laureano , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO,
Abogado: JOSE QUINDOS ALBA,
S E N T E N C I A Nº 51/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

En GIJON, a seis de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en
DIRECCION000 , los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000297 /2018,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2019, en los que aparece como parte Apelante, Camila ,
representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Gonzalo Roces Montero, asistido por la Abogada Dª. Ana
María Muñiz Casares, y como parte Apelada, Laureano , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. Ruth Múñiz Rubio, asistido por el Abogado D. José Quindos Alba, y el MINISTERIO FISCAL, parte Apelada-
Impugnante, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2018, en el procedimiento sobre Guarda, Custodia, Alimentos Hijo Menor No Matrimonial, No Contenc. de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Camila frente a D. Laureano , se acuerdan las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos comunes, Felicisima , nacida el NUM000 de 2002, Amadeo , nacido el NUM001 de 2004 y Inmaculada , nacida el NUM002 de 2006, correspondiendo igualmente a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

El sistema de estancias de los hijos con cada uno de ellos, a tenor del acuerdo comúnmente alcanzado es el que sigue: A.- los fines de semana los pasarán los hijos de forma alterna con cada uno de los progenitores, desde la salida del centro escolar hasta las 21,00 horas.

B.- De lunes a viernes estarán con el padre desde la salida del centro escolar hasta las 16.00 horas.

2.- Las vacaciones de Navidad se dividen en un primer periodo desde el último día lectivo a las 16.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo del curso a las 20.00 horas. La primera mitad la pasarán con la madre los años impares y la segunda en los pares, y viceversa.

El día de Reyes lo pasarán con el progenitor no custodio entre las 18.00 y las 20.00 horas.

La Semana Santa la pasarán íntegra con cada progenitor.

Comenzará el último día lectivo a las 18.00 horas y terminará el último día no lectivo a las 20.00 horas. Los años pares estarán con la madre y los impares con el padre.

Las vacaciones de verano se dividen en dos mitades, la primera desde el último día lectivo de junio a la salida del colegio hasta el 31 de julio a las 20.00 horas y la segunda desde ese día y ahora hasta el comienzo del curso escolar en septiembre a las 20.00 horas. La primera mitad le corresponderá al padre en los pares y la segunda en los impares y a la madre viceversa.

3º.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de los menores durante su periodo de estancia con ellos.

Además, Dña. Camila abonará, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 150 euros por cada uno de sus hijos, mediante ingreso en la cuenta que al efecto establezcan los dos progenitores, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza del IPC.

Los gastos de carácter extraordinario serán necesariamente consensuados por ambos progenitores, salvo razones de urgencia acreditadas fehacientemente y serán abonados por Dña. Camila en un 60 %, correspondiendo a D. Laureano satisfacer el 40 % restante.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Camila , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala al nº 429/19, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, el pasado 5 de febrero.



TERCERO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA PIEDADLIÉBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, estimando parcialmente la demanda de Guarda, Custodia y Alimentos formulada por Dª Camila frente a D. Laureano , estableció un régimen de custodia compartida respecto de sus hijos menores de edad, Felicisima (17 años), Amadeo (15 años) y Inmaculada (13 años), recogiendo como régimen de estancias con cada uno de los progenitores, el acordado por ambos, fijando seguidamente la forma en que se desarrollarían los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano; una pensión de alimentos a cargo de Dª Camila de 150 euros para cada uno de los hijos, sin perjuicio de la obligación de cada progenitor de asumir los gastos ordinarios de aquellas durante el periodo de estancia con cada uno de ellos y que los gastos extraordinarios, necesariamente consensuados por ambos progenitores, salvo razones de urgencia acreditadas fehacientemente, serían abonados en un 60% por Dª Camila y en un 40% D. Laureano .

Resolución contra la que se alzaron la demandante y el Ministerio Fiscal, por vía de recurso de apelación Dª Camila alegando como motivos: improcedencia del establecimiento del régimen de custodia compartida con infracción de la doctrina jurisprudencial que exige solicitud expresa por uno de los progenitores ( STS de 15 de junio de 2016), debiendo acordarse una guarda y custodia materna en exclusiva; supresión, por tanto, del término régimen de estancias por el del Régimen de visitas con el que están conformes sendas partes; revocación de la obligación impuesta a la apelante del abono de pensión de alimentos, debiendo fijarse a cargo del padre en el importe recogido en la recurrida y la contribución a los gastos extraordinarios en el 50%. Y por vía de impugnación, el Ministerio Fiscal, coincidiendo con el motivo de la apelante sobre la medida de guarda y custodia y el establecimiento de pensión a cargo del padre, si bien en una cuantía inferior a la solicitada en dicho recurso, cuantía que en primera instancia concretó en 70 euros mensuales por cada hijo. Oponiéndose D. Laureano que solicitó la confirmación de la recurrida.



SEGUNDO.- Se denuncia tanto en la apelación como en la impugnación, el que la sentencia de instancia haya establecido un régimen de custodia compartida sin haberlo solicitado ninguno de los progenitores, con cita de la STS 400/2016, de fecha 15 de junio.

En la Sentencia antedicha, en su Fundamento Tercero, se recoge: 1.- La sentencia de 19 de abril de 2012, Rc. 1089/2010, ofrece respuesta concreta a la cuestión aquí planteada. Sostiene que: «El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (....). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición (...).

2.- La anterior doctrina ha sido ratificada por la sentencia de 29 de abril de 2013, Rc. 2525/2011, que recoge los criterios de la Sala sobre la guarda y custodia compartida... Añadiendo ' Pero partiendo de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia. Así se desprende también del contenido de la reciente sentencia de 9 de marzo de 2016, Rc. 1849/2014.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, debe estimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación deducida frente al pronunciamiento analizado. Y ello, porque si bien en el escrito de contestación a la demanda se solicitó por D. Laureano que se acordase un sistema de custodia compartida en la forma en la que venía desarrollándose la estancia de sus hijas menores con ambos progenitores, la vista del procedimiento, celebrada el 11 de noviembre de 2018, comienza afirmando la Magistrada de instancia que 'por las partes se ha puesto de manifiesto estar conformes con el régimen de custodia que se establece en el suplico de la demanda, por lo tanto no habiendo discusión sobre el mismo, se hace innecesario oír a las menores, puesto que el objeto del litigio se centra en el abono de la pensión de alimentos y su cuantía'. Régimen que era el de una guarda y custodia exclusiva materna.

No siendo de recibo que en el escrito de oposición formulado por el apelado se sostenga que la conformidad se refería, únicamente, al concreto reparto de tiempo de estancia de las menores con los progenitores, pero no con la denominación jurídica que deba otorgársele a dicho régimen, de hecho ninguna manifestación de renuncia a la custodia compartida consta en la grabación, ratificándose la letrada en su escrito de contestación en conclusiones. En la grabación consta claramente la conformidad con el régimen de custodia que se establece en el suplico de la demanda, por lo que no se dará audiencia a las menores y la limitación del objeto del litigio.

Es más, a la hora del interrogatorio de D. Laureano por la letrada de la parte demandante, en más de una ocasión le fue llamada la atención por la Magistrada haciendo hincapié en tal limitación, sin que la letrada de la contraparte hubiese discutido que eso fuese así.

Con relación al régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio será el recogido en el Fallo de la recurrida como 'estancias' A y B en el punto 1 y el recogido en el punto 2, por ser el que viene rigiendo por acuerdo de los progenitores atendido el deseo de sus hijos, sin perjuicio de lo que puedan acordar en relación con su hija Felicisima , atendida su edad y circunstancias.



TERCERO.- Habiendo resuelto que el régimen de custodia a regir respecto de los hijos de las partes es el de custodia exclusiva materna, debe acogerse igualmente el motivo atinente a dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida con cargo a la madre, debiendo determinar sí el importe de la pensión a satisfacer por D. Laureano en favor de sus hijos debe fijarse en los 450 euros mensuales (150 para cada uno) solicitados por la demandante-apelante o en una cuantía inferior, de acuerdo con el principio de proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante ( art. 146 del Código Civil y SSTS 387, de 21 de junio, 586/2014, de 21 de octubre o 903/2005, de 21 de noviembre).

A partir de la prueba practicada en primera instancia y documental aportada en esta segunda, consta que D.

Laureano después de haber estado un largo periodo en situación de desempleo, procedió a darse de alta como autónomo hace unos dos años, aproximadamente, gestionando en un local por el que paga una renta de 450 euros mensuales, un taller de fotografía que gira con el nombre comercial de 'Cámara Club', abonando con los escasos ingresos que genera, según manifestó en la vista, la cuota de autónomos (298 euros), renta y demás gastos que se devengan. Negocio que, conforme resulta de las declaraciones trimestrales del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los años 2016, 2017 y del 1T del año 2018, no le da beneficios, siendo todas ellas negativas, de modo que si no se ha dado de baja en dicha actividad es con la esperanza de que mejoren los resultados. En tal situación es ayudado económicamente por sus progenitores, abonándole el alquiler de la vivienda que ocupa (500 euros/mes) y cuando no le resta dinero para la manutención, le aportan 150, 200 euros, etc. Durante quince días en el verano, extremo reconocido por la demandante, cierra el taller y se desplaza a Madrid donde realiza trabajos de animación, percibiendo 1.200 euros. Manifestando que sus ingresos, descontando gastos, fluctúan mes a mes, oscilando entre 400-500 euros mensuales.

Por su parte, Dª Camila trabaja como técnico de laboratorio para ' DIRECCION001 ', teniendo su centro de trabajo en el Polígono de DIRECCION002 , percibiendo 1.700 euros en catorce pagas, es decir, 1.983 euros prorrateadas extras. Hasta el mes de abril de 2018 ha residido con sus hijos en una vivienda de alquiler pagando 720 euros de renta, incluidos servicios centrales y comunidad, en esa fecha consta que ha adquirido una vivienda gravada con hipoteca, desconociendo el importe mensual de la cuota hipotecaria.

En cuanto a los menores, hemos de entender que tienen los gastos propios de unos menores de su edad, al no haberse justificado gastos supriores al respecto. Lo que si se ha acreditado son gastos derivados de las actividades extraescolares a las que acuden y clases particulares de matemáticas a las asisten Amadeo y Inmaculada .

A partir de los datos antes recogidos, entendemos que la fijación de la pensión de alimentos a cargo del padre en 450 euros mensuales resulta excesiva atendida su situación económica, entendiendo como ajustada en función de ésta la cifra solicitada por el Ministerio Fiscal en primera instancia, 210 euros mensuales, a razón de 70 euros para cada hijo, cifra que constituye un mínimo para atender las necesidades básicas de los menores, en cuanto constituye una obligación inexcusable derivada de la patria potestad. Cifra a abonar y actualizar en la forma establecida en la recurrida.



CUARTO.- Por último, respecto de los gastos extraordinarios, lo único discutido es el porcentaje de contribución fijado en la recurrida, 60% madre y 40% padre, entendiendo la apelante que debía establecerse en el 50%, ya que en el interrogatorio realizado a D. Laureano , éste consideró justo su contribución en tal porcentaje, afirmando que entendía que era su obligación como padre aportar la mitad.

El motivo se desestima. Una cosa es que el demandado haya manifestado que como padre entendía que era su deber contribuir al pago de aquellos por mitad y otra, que ello impida establecer la contribución de los progenitores en los porcentajes fijados por la Juzgadora de instancia en función de la capacidad económica de uno y otro progenitor; porcentajes que esta Sala estima acordes a dicha capacidad.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación y estimada la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Roces Montero, en representación de Dª Camila , ESTIMANDO la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2018 en los autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS 297/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. OCHO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, acordando en su lugar las siguientes Medidas: 1- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Felicisima , Amadeo y Inmaculada a la madre, manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

2- Se acuerda como régimen de visitas y comunicaciones de los menores, el establecido en el Fallo de la sentencia de instancia como 'estancias' A y B en el punto 1 y el recogido en el punto 2, sin perjuicio de lo que puedan acordar en relación con su hija Felicisima , atendida su edad y circunstancias.

3- Se fija a cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos a abonar en favor de sus hijos menores en el importe de 210 euros mensuales (70 euros para cada uno de ellos), a abonar y actualizar en la forma establecida en la sentencia de instancia. Con efectos desde la fecha de la presente resolución.

4- Los gastos extraordinarios devengados por los me nores se sufragaran en un 60% por la madre y en un 40% por el padre.

Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.