Sentencia CIVIL Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1326/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 51
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal
seguidos en primera instancia con el nº 745 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1326 del año 2019, a instancia de Dª Justa , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Manuela Masdemont Cabezuelo, y defendida por la
Letrada Dª Ana Belén Mata Soria; contra Dª Lorena Y D. Pedro , representados en la instancia y en esta alzada
por el Procurador D. Manuel López Palomares, y defendidos por el Letrado D. Leopoldo Fernando Rubiales
Pastor.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 Villacarrillo con fecha 11 de Junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Justa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Manuela Masdemont Cabezuelo, frente a doña Lorena y don Pedro y, en consecuencia: ABSOLVER a doña Lorena y don Pedro de todos los pedimentos cursados en su contra.

Condenar en costas a la parte demandante.

Álcese la suspensión acordada, en su caso, a los efectos de poder concluir la obra.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, consiste en la acción sumaria de suspensión de obra nueva, que es ejercitada por la actora Dª Justa , propietaria de la finca colindante a la de los demandados Dª Lorena y D. Pedro .

La demanda se funda en que los demandados ha comenzado una construcción donde han abierto en la parte trasera de la finca, que es la que linda con la propiedad de la Sra. Justa , cuatro huecos, dispuestos dos en la planta NUM000 y dos en la planta NUM001 , causando con su actuación una intromisión en la finca de la parte demandante.

La parte demandada propietaria del solar contiguo se opuso a la demanda aduciendo que la obra se ha realizado sobre la base de la construcción anterior, respetando los huecos antiguos y otorgándoles las dimensiones exigidas por la normativa urbanística, por lo que no perjudica.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, que desestimó la demanda interpuesta, al considerar que, '[...] la obra que se está ejecutando no altera la realidad ni perturba el derecho de posesión de la demandante. [...]'.

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso por la demandante el recurso de apelación cuya decisión nos corresponde.

Segundo.- La acción ejercitada pretende la resolución, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva, art 250.5º L-E.C y 441.2 del mismo cuerpo legal.

Representa la acción interdictal de obra nueva, que tenía el antecedente legislativo mas inmediato en la LEC de 1881, conservando su carácter, finalidad y requisitos para su prosperabilidad.

Se trata de un procedimiento sumario, en el doble sentido de este término, de un conocimiento limitado al fin pretendido de acuerdo con su naturaleza, y no producir efecto de cosa juzgada, art. 447.2 LEC .

Siendo un procedimiento de tipo cautelar, conservatorio, que se caracteriza porque la prevención se lleva a cabo para mantener un estado de hecho, evitando así una eventual, pero probable y racional, lesión jurídica que se deriva de una construcción y obra, cuando no ha sido determinada, y es objeto primordial obtener una resolución provisional con el designio de evitar mayores consecuencias, impidiéndose una obra nueva, por la cual pueden perjudicarse los derechos de terceros, quienes, mediante el ejercicio de esta acción pueden obtener del Órgano Jurisdiccional, caso de ejercitarse con éxito, con carácter de provisionalidad, en contra del dueño de la obra, la suspensión de la misma a fin de evitar o prevenir aquel perjuicio; de donde se sigue que el ejercicio y éxito de esta acción interdictal viene supeditado a la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas.

B) Que dicha construcción perjudique, moleste y origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor.

C) Que dicha obra o construcción no esté finalizada, pues en otro caso carecería de finalidad el interdicto.

Interesa, por tanto, apreciar la concurrencia o no de estos requisitos; y en esa medida y por las razones expuestas, enjuiciar las cuestiones planteadas, lo que excluye los aspectos complejos del asunto litigioso, que quedan reservados al ejercicio de la acción declarativa pertinente.

Tercero.- En el presente supuesto concurre el primero de los requisitos, la existencia de una obra nueva llevada a cabo por los demandados, no ofrece ninguna duda pues es admitido por éstos y así es reconocido en la sentencia recurrida al determinar que se ha acreditado la alteración de la situación de hecho existente con carácter previo a la realización de las obras.

El segundo de los requisitos, que la obra no esté terminada. Desde el punto de vista jurídico y a los efectos que nos ocupan, debe considerarse terminada la obra cuando la lesión a un previo estado posesorio esté perfectamente definida y no puede llegar a tener mayor entidad, de ahí que aquellas construcciones iniciadas que pendan en su ejecución de actos complementarios o secundarios que no afecten a la situación posesoria lesionada o amenazada pasan por ser, desde una perspectiva estrictamente jurídica obras finalizadas y terminadas. Pues bien, esta situación es la que se da en el presente caso ya que, al tiempo de ejercitar la acción, la obra realizada por la parte demandada y de cuya paralización se trata debe considerarse que estaba terminada pues tanto el muro, como todos los huecos ya estaban realizados y esos son precisamente los elementos originadores de la perturbación posesoria expuesta como fundamento de la suspensión de la obra solicitada en la demanda. Esa realidad fáctica no solo resulta de las propias fotografías aportadas con el informe pericial aportado con la demanda, que evidencia aquella realidad, y el informe elaborado por la parte demandada también describe la construcción del 'cerramiento trasero dejando huecos en el mismo sitio en el que se hallaban con anterioridad a las obras [...]'.

Pero es más, en el propio informe pericial aportado por la actora se desprende, no solo por las fotografías, sino también de su texto, que 'en su cerramiento trasero de la nº NUM002 , lindero con la parcela nº NUM003 , existen cuatro huecos de obra de dimensiones 1,10x1,15 (aproximadamente), dispuestos dos en planta NUM000 y otros dos en planta NUM001 , que a juzgar por su tipología constructiva serán ventanas'. Por lo tanto, la construcción estaba finalizada en el sentido jurídico antes expuesto. Consideramos por este motivo que el recurso de apelación debe ser desestimado, por considera la obra nueva como terminada, en consecuencia no concurre el segundo de los requisitos para la prosperabilidad de la acción.

Aún no siendo necesario al apreciar la falta del segundo requisito, si nos adentraramos en el tercer requisito, que la obra cause o sea susceptible de causar un daño patrimonial a los bienes de los actores, esto es, si la obra nueva invade o no el predio contiguo, llegaríamos a la misma decisión que la sentencia de instancia. Es la parte actora la que tiene el deber procesal de acreditarlo, fracasando su demanda cuando no logra tal objetivo, ya porque en absoluto queda probado, ya porque la practicada siembre la duda en el ánimo del juzgador.

Advertimos, como aprecia el juzgador de instancia, que la actora no han aprobado estos extremos, porque: a) La prueba de la perturbación o daño requiere, a los sencillos trámites de este procedimiento, como hecho incontrovertido, que opera como antecedente o presupuesto lógico, la existencia de unos derechos claros. La falta de título formal constitutivo de una supuesta servidumbre de luces y vistas que implícitamente se dice perturbada por la obra nueva, no puede ser atendida.

El actor determina que la finca contigua no poseía una NUM004 planta y que tenía unos ventanucos o huecos que se encontraban tapiados.

El informe pericial elaborado por el arquitecto técnico D. Anibal aportado por la parte actora es bastante escaso, se limita a describir la edificación que se está construyendo: 'Que se están realizando obras de construcción el número NUM002 de la CALLE000 , desarrolladas en NUM004 plantas de altura y ocupan 100% de la parcela. Hasta el día de la fecha se encuentra ejecutada la estructura, cerramientos y la cubierta.'; 'en el muro trasero y colindante con la parcela del número NUM003 , se han abierto 4 huecos de dimensiones 1.15m x 1.10 m cuya tipología constructiva está preparada para la instalación posterior de ventanas'.

La parte demandada presenta un informe pericial más completo donde se compara la construcción anterior y la nueva, de donde se desprende al aportar fotografías de la construcción anterior que el edificio contaba con NUM004 plantas, algo que niega sin sustento alguno la parte actora, aunque el forjado que dividía las mismas se encontraba parcialmente derruido. Continúa exponiendo 'En la fachada de la CALLE000 existían cuatro huecos, dos en la planta NUM004 (uno de ellos para acceso de vehículos) y dos en la planta NUM005 , (así se observa en las fotografías del informe del arquitecto técnico D. Gabino )'; 'En el cerramiento trasero, recayente a un patio, también se observan cuatro huecos dos en la planta NUM006 (encontrándose uno de ellos tapado por adobes colocados sin ligazón alguna) y dos en la planta NUM005 .' Concluye exponiendo la obra efectuada, que ha respetado número de planta y altura de la misma, ubicándose los huecos de la fachada exterior en el mismo sitio en el que se hallaban con anterioridad a las obras, siendo sus dimensiones de 1.00 x 1.00 metros tanto en la planta NUM000 como en la planta NUM001 , siendo las medidas iguales o inferiores a las existentes.

Esta constancia, de igual modo, dejaría a la parte actora sin el prepuesto indispensable para el éxito de su acción (si no hubiese sido apreciado la falta de concurrencia del segundo de los requisitos mencionados), su supuesta perturbación no resulta segura, por lo que mal puede inferirse la consecuencia que se pretende afirmar, esto es, que se han transgredido los límites. Límites, que de todos modos, exceden del ámbito de este procedimiento, dado que son las normas urbanísticas las que determinan la altura permitida, número de huecos, dimensiones, etc.

Resulta llamativo que la parte actora, a pesar de las fotografías aportadas sobre el estado de la finca anterior, obvie o niegue que poseía dos plantas, y existían huecos, cuatro incluso en la fachada posterior, que es la que le interesa. En la página cinco del informe del Sr. Gabino se observan dos huecos superiores, derruidos, y en la parte baja dos huecos tapiados, donde se observa el dintel de rollizo de madera de los huecos primitivos.

Se alude en el escrito de recurso a que los huecos existentes de la finca de los demandados se encontraban tapiados, anulados, etc., es cierto y así se desprende de las fotografías adjuntadas en el informe pericial de la parte apelada, pero también es cierto que se encontraban cegados como suelen estarlo todos los huecos de fincas que se encuentran en desuso, y cerradas, para evitar la ocupación de terceras personas o la entrada de animales, no porque esa haya sido siempre su fisonomía porque si no que sentido hubiera tenido la apertura de esos huecos.

De todos modos, centrándonos en los requisitos que deben concurrir para apreciar procedente la suspensión de una obra nueva la obra se encontraba prácticamente finalizada, salvo la colocación de los marcos, y ventanas, pero además no apreciamos que la obra en cuestión, perjudique, moleste o impida el ejercicio de facultades u origine algún inconveniente en el normal ejercicio de la propiedad, la posesión o derecho real de la actora. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. El derecho de propiedad, posesión o derecho real que se dice vulnerado debe quedar acreditado sin genero de duda alguno, aunque dicha acreditación tenga carácter puramente instrumental y constreñido a la finalidad propia del interdicto, no prejuzgando la cuestión definitiva ni vinculando en el posterior declarativo que pudiera entablarse.

Además, de la mera existencia de los huecos entendemos no puede concluirse, como parece sostenerse en el recurso, que la obra que está llevando a cabo la entidad demandada perturbe la existencia de una supuesta servidumbre de luces y vista que se deriva de ella, lo que no se ha probado en el supuesto de autos, y correspondía hacer a la actor según expusimos anteriormente. No se deriva así de las declaraciones prestadas en autos, que se limitan a confirmar, como hemos dicho, la existencia de los huecos, como resulta de las diversas fotografías aportadas al procedimiento. Al contrario, el único dato que consta en autos sobre este extremo parece indicar precisamente que tal perturbación o molestia no se está produciendo.

Tratándose, como es el caso de autos, de ventanas sobre paredes propias, el artículo 585 del Código Civil dispone que el titular del predio sirviente no podrá construir a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583 del Código Civil , y en el caso de autos, no se ha discutido ni puesto en duda que la controvertida construcción no respete esa distancia.

La consecuencia de las anteriores consideraciones es la inadecuación del procedimiento, apreciable de oficio, en cuanto afecta a una cuestión de orden público procesal, en supuestos, en que como el presente, una obra nueva se encuentra prácticamente terminada, completamente alzada, con tejado, cerramientos, huecos, etc.

E incluso ahondando en los argumentos de fondo de la sentencia de instancia y rebatidos en el recurso, confirmamos los mismos, como se ha expuesto con anterioridad.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 11 de junio de 2019, en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de suspensión de obra nueva, seguidos en dicho Juzgado con el número 745/2018, y debemos confirmar dicha resolución con expresa condena en costas, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1326 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.