Sentencia CIVIL Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 345/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0010617
Recurso de Apelación 345/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 129/2018
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A y BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Lucas y D./Dña. Ildefonso
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 51/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
Siendo Magistrado Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
En Madrid, a tres de febrero de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato y
Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, seguidos entre partes, de
una, como demandantes-apelados D. Ildefonso y D. Lucas , representados por el Procurador D. Javier Fraile
Mena y asistidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, y de otra, como demandado-apelante BANCO
DE SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR, S.A), representado por la Procuradora Dª. María José Bueno
Ramírez y asistido por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68, de Madrid, en fecha ocho de febrero de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Ildefonso y don Lucas , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en las órdenes de suscripción, por importe de 85.000 euros, con efectos desde la fecha de su suscripción, y los contratos consecuentes o derivados de ella, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar a la parte actora la suma invertida de OCHENTA Y CINCO MIL EUROS más sus intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido por la parte actora más sus intereses legales, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad y de las acciones en que se convirtieron las participaciones, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tal orden de adquisición o suscripción, incluida en su caso la conversión forzosa en acciones, con imposición de costas'.

Por el mismo Juzgado, en fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, y a petición de la representación procesal de la parte demandada, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por la representación procesal de la demandada de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 08/02/2019, en el sentido de: Donde dice: Notifíquese a las partes y hágase saber que contra esta resolución no cabe interponer recurso de apelación, dada la cuantía.

Debe decir: Notifíquese a las partes y hágase saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, ante la Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los veinte días siguientes a su notificación'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de enero de dos mil veintidós..



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores don Ildefonso y don Lucas interpusieron demanda el día 19 de enero de 2018 contra Banco Popular (actual BANCO DE SANTANDER), solicitando con carácter principal que se declare demanda por la que se solicitaba se declarasen nulos o anulables por vicio del consentimiento, cinco contratos suscritos a lo largo del tiempo por los hoy demandantes, pero representados por su madre, Dª. Coro , ya que en el momento de la contratación los hoy demandantes eran menores de edad.

En concreto : * El 28 de noviembre de 2001, la parte actora suscribió, mediante tres órdenes diferentes, 72 títulos de Participaciones Preferentes por un importe de 72.000 euros.

* El 19 de diciembre de 2002, la parte actora suscribió, ya en el mercado secundario, otros 10 títulos de Participaciones Preferentes por un importe de 10.000 euros.

* El 5 de agosto de 2004, la parte actora suscribió, nuevamente acudiendo al mercado secundario, 3 títulos de Participaciones Preferentes por un importe de 3.000 euros.

* Por su parte, el 23 de marzo de 2012, la contraparte canjeó anticipada y voluntariamente las Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados I/2012, también denominados 'Bonos V.4-18'.

* Finalmente, el 27 de enero de 2014 los bonos se canjearon por 19.394 acciones.

La parte demandada alegó la caducidad de la acción y se opuso al fondo del asunto alegando, en síntesis, que la madre de los actores, entonces menores de edad, no fue la que realizó la suscripción sino el abuelo, y que además la entidad dio toda la información precisa, suscribiéndose el negocio con total conocimiento, y que solo por ser el cambio desfavorable a sus intereses instaron la reclamación judicial.

La sentencia de la primera instancia desestimó la excepción de caducidad y en su Fallo recogió en síntesis la estimación de la demanda, declarando la anulabilidad de las órdenes de compra por vicio del consentimiento, y la condena a las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

El Banco de Santander recurrió dicha sentencia a través de las alegaciones siguientes : Primera. No es cierto que Dª. Coro fuera la que firmó los contratos en nombre de sus hijos, porque en la prueba testifical practicada afirmó no haber ido nunca a la sucursal 0035, no conocer a los empleados que allí trabajaban en el momento de la comercialización ni haber suscrito nunca ningún producto para sus hijos, los testigos que acudieron al acto del juicio indicaron que fue el abuelo de los hoy demandantes, experto en materia financiera y en Bolsa, y completamente conocedor de las características y riesgos de las Participaciones Preferentes, quien suscribió las mismas para sus nietos y en todo caso que no hubo perjuicio económico. Segunda.- Alegó la caducidad de la acción de anulabilidad por error por vicio del consentimiento, considerando que se debía fijar el inicio de la caducidad de la acción de nulidad en el momento de la suscripción de los Bonos I/2012. Tercera.- Estimaba que tampoco puede prosperar la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento de los deberes legales con indemnización de daños y perjuicios, por no cumplirse los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles para su estimación. Entre ellos, la inexistencia de perjuicio para la actora. Cuarta.- Adicionalmente, no puede prosperar la acción de enriquecimiento injusto toda vez que no se cumple el principal requisito exigido por la jurisprudencia: que no haya mediado entre las partes un acto o negocio jurídico Quinta. -Ad cautelam, para el caso de que se confirme la declaración de nulidad, presentamos recurso frente a los efectos de la nulidad fijados en la Sentencia a tenor de la más reciente jurisprudencia, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Rec. Nº 641/2018, de 20 de febrero de 2019, desatendiendo las consecuencias del artículo 1303 del Código Civil, declarando la obligación de la parte actora de devolver el valor que tenían las acciones al momento en que Banco Popular se las entregó.



SEGUNDO. Alegación segunda del recurso en relación a la caducidad de la acción de vicio del consentimiento.- Sobre la caducidad de la acción, es preciso recordar la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de junio de 2017: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

'Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016: 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'.

Siguiendo este criterio jurisprudencial, el dies a quo para el inicio del plazo de cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento sería el día en el que el actor conoció el funcionamiento del producto y cómo se iba a realizar el canje obligatorio por acciones, el 27 de enero de 2014 momento en el que fueron conocedores de que al final, no recibiría acciones por valor en el mercado, sino acciones por dicha cantidad compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono, cualquiera que fuese el valor de las acciones de Banco Popular en bolsa el día del canje, acciones que 7 de junio de 2017 fueron íntegramente amortizadas cuando el Banco Popular fue absorbido por el Banco de Santander . Por lo tanto teniendo en cuenta la fijación del día de inicio del plazo de caducidad, y presentada la demanda el 19 de enero de 2018 la acción no está caducada y se desestima el primer motivo del recurso.



TERCERO.- Primera alegación del recurso de apelación sobre la acción de anulabilidad por error del consentimiento. Alegaciones tercera, cuarta y quinta.- La parte apelante dice en su recurso que la madre de los hoy actores no firmó los contratos cuya anulabilidad se pretende sino que intervino el abuelo de los menores en la firma porque era una persona que entendía de productos bancarios, sin embargo se comparte las consideraciones efectuadas en la sentencia de instancia porque no se ha practicado una prueba pericial caligráfica por la cual se acreditara que la firma no pertenecía a la madre de los actores, y por otro lado el hecho de que no exista, en su caso, perjuicio económico en la contratación de las particiones preferentes porque estas dieron contraprestaciones y se entregaron acciones del Banco Popular cuando se canjearon, no obsta para que se pueda apreciarse la existencia de vicio del consentimiento en la persona de Dª. Coro , que contrató en nombre de sus hijos menores sin saber en realidad las consecuencias de su firma.

Como la parte apelante no se extiende en su recurso en más alegaciones relativas al vicio del consentimiento, se confirma la estimación de la acción de anulabilidad que se efectúa en la sentencia de instancia y consecuentemente se desestiman las alegaciones primera, así como la tercera y la cuarta, que hacían referencia a las peticiones subsidiarias para el caso de no confirmarse el vicio del consentimiento.

La quinta alegación del recurrente se refería, en síntesis, a que para el caso de que se confirmara la declaración de nulidad, se pedía que la parte actora devolviera el valor que tenían las acciones al momento en que Banco Popular se las entregó. Esta alegación se considera que también debe de ser desestimada, porque tal pedimento ya estaba incluido en la resolución que se recurre, ya que la sentencia de instancia condenaba a la hoy apelante a la devolución de la cantidad a los actores siempre: previa deducción de cualquier rendimiento obtenido por la parte actora más sus intereses legales, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad y de las acciones en que se convirtieron las participaciones, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tal orden de adquisición o suscripción, incluida en su caso la conversión forzosa en acciones, Por ello se entiende que el valor que tuvieran las acciones, o en su caso el importe de su venta, debe de incluirse en la deducción.



CUARTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, por la desestimación del recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

María José Bueno Ramírez en nombre y representación procesal de Banco Popular Español contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil diecinueve dictada por el Magistrado-Juez titular del juzgado de primera instancia número 68 de Madrid en el procedimiento 129/2018 del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Banco Popular Español S.A., al pago de las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.