Sentencia CIVIL Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 423/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0060149
Recurso de Apelación 423/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 399/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Pelayo
PROCURADOR Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil veinte .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 399/2018 seguidos en el Juzgado de
1ª Instancia nº 05 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A representado
por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por la Letrada Dña. INMACULADA SERRANO
MARTÍN-LOECHES, y como parte apelada D. Pelayo , representado por la Procuradora Dña. LUCIA VAZQUEZ-
PIMENTEL SANCHEZ y defendido por el Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/03/2019 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/03/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la Demanda formulada por DON Pelayo , representado por el Procurador de los Tribunales doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez y dirigido por el Letrado don Jaime Concheiro Fernández, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador don Eduardo Codes Feijoo y asistido del Letrado doña Inmaculada Serrano Martín-Loeches, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa o anulabilidad de la orden de compra de 34 Obligaciones Subordinadas Banco Popular 2011-2, llevada a cabo el 18-04-16, CONDENANDO a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a 35.182,98 euros, cantidad que habrá de ser minorada en los intereses o rendimientos brutos percibidos por el actor como consecuencia de la suscripción de las Obligaciones Subordinadas.

La cantidad de 35.182,98 euros, objeto de inversión, habrá de ser incrementada, a su vez, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Obligaciones Subordinadas y hasta su completo pago, siendo de aplicación el artículo 576 LEC desde la fecha de la Sentencia.' Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Auto de fecha 01/04/2019 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se rectifica el fallo de la Sentencia de fecha 18/03/19 en el sentido de añadir el pronunciamiento sobre la imposición de costas, quedando del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la Demanda formulada por DON Pelayo . Representado por el Procurador de los Tribunales doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez y dirigido por el Letrado don Jaime Concheiro Fernández, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador don Eduardo Codes Feijoo y asistido del Letrado DOÑA Inmaculada Serrano Martín-Loeches , debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa o anulabilidad de la orden de compra de 34 Obligaciones Subordinadas Banco Popular 2011-2, llevada a cabo el 18-04-16, CONDENANDO a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a 35.182,98 euros, cantidad que habrá de ser minorada en los intereses o rendimientos brutos percibidos por el actor como consecuencia de la suscripción de las Obligaciones Subordinadas.

La cantidad de 35.182,98 euros, objeto de inversión, habrá de ser incrementada, a su vez, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Obligaciones Subordinadas y hasta su completo pago, siendo de aplicación el artículo 576 LEC desde la fecha de la Sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. al que se opuso la parte apelada D. Pelayo y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada.

La demanda presentada por don Pelayo contra Banco Popular Español, S.A., actualmente Banco de Santander, S.A., planteaba acción de nulidad de las órdenes de compra de 34 Obligaciones Subordinadas Banco Popular 2011-2, de 18 de Abril de 2016, y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia dictada en la primera instancia, por lo que afecta al ámbito del presente recurso, comienza por rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam opuesta por la demandada, sobre la alegación de haberse adquirido los títulos en el mercado secundario, lo que significa que el Banco actuó como un mero intermediario, entablándose entre las partes una relación de mandato mercantil o comisión, ex art.

244 C. de co., en la que responde la comisionista de actuar en contra de las órdenes expresas del comitente.

Seguidamente se expone la naturaleza de las obligaciones subordinadas, como producto financiero complejo, y de riesgo alto. A la vista de dicha naturaleza, se analiza si Banco Popular Español, S.A., durante el proceso de contratación, cumplió con los deberes de información asumidos, definidos en la Ley del Mercado de Valores de 28 de Julio de 1988, reformada por la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, y en especial en atención a sus arts.

78bis y 63.1.g), y arts. 64 y 72 del RD 217/2008, que obligan a las entidades financieras que recomiendan un determinado producto a un cliente minorista a efectuar el denominado test de idoneidad. En el presente caso, de la prueba documental resulta que no se proporcionó al demandante la suficiente información. Valorada su situación personal y profesional, así como los productos de que era titular, no se ha desvirtuado esa conclusión, todo ello considerando que se produjo una recomendación personalizada. Seguidamente se expone la doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de un error-vicio, esencial y excusable, como causa de nulidad negocial.

Y se recuerda que la carga de probar el cumplimiento del deber de información incumbe a la entidad financiera.

Concluyendo que el consentimiento prestado fue viciado por error, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de sus riesgos, generando en el cliente una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato. Los efectos de la nulidad se exponen a la vista de lo dispuesto en el art. 1303 Cc. declarando que la cantidad invertida, de 35.182'98 €, ha de ser incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición hasta su completo pago, con aplicación del art. 576 L.E.c., sin perjuicio de minorar los intereses o rendimientos brutos percibidos por el demandante.



SEGUNDO.- Primer motivo de recurso. Falta de legitimación pasiva.

Planteamiento. Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Banco Santander, S.A., en primer lugar reiterando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam opuesta durante la primera instancia, por el hecho de que los 38 títulos objeto del litigio fueron adquiridos en el mercado secundario, entablándose la relación de compraventa entre el demandante y un tercero. En la Orden de Compra de Valores consta que ' La tramitación de la presente orden por parte del Banco supone la prestación de un servicio de intermediación, definido como recepción y transmisión de órdenes para su ejecución, por cuenta del ordenante, sobre los instrumentos que están dentro del ámbito de actividad del Banco'.

Se invocan el art. 1257 Cc. y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, en relación con el art. 10 L.E.c., no pudiendo demandarse la nulidad frente al Banco, que no intervino, ni fue parte, en el contrato de compraventa litigioso.

Resolución: Sobre la legitimación pasiva de las entidades financieras comercializadoras de productos de inversión, para soportar las acciones de ineficacia del contrato de adquisición de órdenes de compra, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, entre ellas la dictada el 3 de Febrero de 2020, en los siguientes términos: '

SEXTO.- Decisión del tribunal (II): la legitimación pasiva en las acciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria en los contratos de adquisición de productos financieros comercializados por dichas entidades 1.- Despejada la cuestión relativa a la eficacia de la cláusula exoneratoria invocada por Caixabank y aceptada por la Audiencia Provincial para estimar la falta de legitimación pasiva de tal entidad, deben abordarse las demás cuestiones atinentes a dicha legitimación pasiva.

2.- En primer lugar, ha de resolverse la cuestión relativa a si la transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank legitima pasivamente a esta para soportar la acción basada en el incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones en la concertación del contrato de adquisición de productos de inversión, dada la naturaleza de la intervención que en tal contrato tuvo Bankpime. Caixabank ha sostenido que la legitimación pasiva en un litigio de esta naturaleza correspondería al emisor del producto de inversión, pero no al mero comercializador, como fue el caso de Bankpime.

3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , 718/2016, de 1 de diciembre , y 477/2017, de 20 de julio . Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, lo hemos afirmado en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre , dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , 71/2018, de 13 de febrero , 257/2018, de 26 de abril , 667/2018, de 23 de noviembre , y 10/2019, de 11 de enero .

4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos valores) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

5.- Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

6.- El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

7.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

8.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.



TERCERO.-Segundo y tercer motivos de recurso. Incorrecta valoración de la prueba sobre el deber de información, y de estudio de la conveniencia, soportados por el Banco. Errónea valoración de la prueba sobre la condición de minorista del actor, y la pretendida relación de asesoramiento entre las partes.

Planteamiento. La sentencia valora erróneamente los documentos número 3 de la demanda y 7 de la contestación. En este último pueden verse todos y cada uno de los riesgos de la inversión. Se trata de un documento de dos páginas, advirtiendo del carácter subordinado de las obligaciones, que representan deuda por el emisor y se sitúan en la prelación de créditos tras todos los acreedores privilegiados y ordinarios del Emisor. Junto con los riesgos de amortización anticipada, mercado y liquidez. En el documento número 3, orden de suscripción, consta que el ordenante ' recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia'.

El documento 7, con firma del demandante, declara que ' Con carácter previo a la contratación, he sido informado sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes'.

En el Contrato de Depósito y Administración de Valores, aportado como documento 8 de la contestación, se advierte del riesgo de pérdida o depreciación de los valores.

En contra de lo que declara la sentencia, el Banco sí evaluó la conveniencia del cliente. Pese a no estar obligado a ello, pues declara la Condición Sexta de la Orden de Compra que ' El banco no estará obligado a obtener del Cliente información para evaluar la conveniencia de la presente orden en aquellos supuestos en que la misma sea cursada a iniciativa del cliente, y además tenga por objeto exclusivo la ejecución o recepción (...)'. En todo caso, consta que se valoró la conveniencia, pues el propio demandante admite que su relación con el Banco venía de años atrás, y que existía un vínculo de confianza.

El cliente disponía de conocimientos, pues en el año 2014 había adquirido un producto idéntico, la Obligaciones subordinadas Audasa, y también había contratado fondos de inversión con un nivel de riesgo 3.

La sentencia apelada no valora la experiencia inversora del cliente, quien además asume la carga de autoinformarse como inversor. El deber de información del Banco no absorbe por completo la carga de autoinformación del demandante. Se cita doctrina jurisprudencial sobre supuestos en que el ' documento resaltaba, de un modo sencillo y directo, los posibles riesgos que comportaba para el cliente la adquisición de las referidas aportaciones financieras subordinadas', de donde deduce que el cliente ' fue informado de los riesgos específicos del producto financiero que adquiría'.

No puede existir error excusable invalidante si no se ha realizado una lectura diligente del producto.

La condición de minorista del demandante como inversor no ha sido discutida, pero se destaca que esa clasificación no impide que el cliente minorista contrate cualesquiera productos financieros, ni que no sea capaz de comprender los riesgos. La protección a los minoristas no se concreta en la restricción a la contratación de productos financieros, sino en la recepción de información adecuada a su clasificación.

Es errónea la apreciación de la sentencia sobre el deber de asesoramiento que dice contraído por la demandada. En el presente caso no se firmó un contrato de asesoramiento, ni existió una recomendación personalizada del producto. A tenor de las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión, sólo se prestó un servicio de intermediación y venta no asesorada. Resultando que en el marco de los servicios de intermediación, el Banco carece de autorización para prestar asesoramiento.

Resolución: Deben analizarse conjuntamente los motivos de recurso segundo y tercero, pues ambos versan sobre el cumplimiento del deber de información soportado por la entidad financiera hacia el cliente que adquirió el producto litigioso, resultando que el contenido y extensión de dicho deber de información está condicionado a la naturaleza de la relación entablada entre las partes. En primer lugar, en cuanto a si se constituyó una relación de asesoramiento, por preceder una recomendación personalizada hacia el cliente, o si la compra se materializó en el marco de la mera ejecución de una orden de inversión.

Para discernir la cuestión planteada es irrelevante que, como alega la apelante, existiera o no un contrato escrito definitorio de dicho deber de asesoramiento, o que se satisficiera o no una retribución en tal concepto.

La existencia del deber de asesoramiento se genera mediante la simple existencia de una recomendación personalizada del producto.

Vista la fecha de la contratación, a 18 de Abril de 2016, resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, a tenor de cuyo art. 140: ' Se considerarán servicios de inversión los siguientes: a) La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros.

(...) g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros.

Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

En el supuesto enjuiciado, se alegó en la demanda que don Pelayo adquirió las obligaciones subordinadas, exclusivamente, en virtud de una recomendación personalizada recibida de los empleados de la demandada.

Resultando que esta entidad no ha desvirtuado ese planteamiento, pues por razón de su inactividad no llegó a practicarse la declaración testifical de los empleados que intervinieron en la orden de compra.

Sin embargo, puede afirmarse que, incluso de no existir deber de asesoramiento, y resultar por ello de menor extensión el deber de información soportado por el Banco, en todo caso éste incumplió sus deberes legales de información. Por las razones siguientes: A tenor del art. 214 del mismo texto legal, el Banco está obligado a evaluar la conveniencia de la operación, sin posibilidad de exoneración por tratarse de un producto complejo. Establece dicho precepto que: ' 1. Cuando se presten servicios distintos del servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

2. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada conforme a este artículo.

3. Cuando, con base en la información prevista en el apartado 1, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá.

4. Cuando el cliente no proporcione la información indicada en el apartado 1 o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

5. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el artículo 217, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo'.

Se aduce en el recurso que la cláusula sexta del documento número 3 de la demanda exonera al Banco del deber de evaluar la conveniencia. La alegación no es cierta. Parece inadmisible que el Banco, cuantas veces invoca esa cláusula, solo ofrece una transcripción parcial de ella. De su lectura completa se desprende que sólo contempla la exoneración en supuestos singulares, y aplicable en todo caso a productos no complejos, como no podría ser de otro modo, pues entrañaría una contravención legal. Y las obligaciones subordinadas, como razona la sentencia apelada y se tiene ahora por reproducido, son productos financieros de especial complejidad.

Pues bien, en el presente caso, el Banco no elaboró un test de conveniencia por escrito. Ni siquiera evaluó la conveniencia del cliente mediante un intercambio verbal entre sus empleados y el demandante. Como queda dicho, no se recibió declaración testifical a los empleados de la demandada que pudieran haber evaluado la conveniencia del demandante por cauce distinto de la práctica de un test. La mera existencia de una relación comercial continuada entre el Banco y el cliente de ninguna forma presupone que se haya evaluado la conveniencia.

De otra parte, y recordando que incumbe al Banco la carga de probar el adecuado cumplimiento de su deber de información ( art. 217 L.E.c.), no está acreditado que suministrase al cliente la debida información, ni verbal, ni escrita: - Respecto de la información escrita, obra en autos un resguardo provisional de Orden de Valores, firmado el 18 de Abril de 2016 (f. 50), conformado por un texto con tipografía de tamaño ínfimo que vulnera los requisitos de accesibilidad y legibilidad establecidos en el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción dada por Ley 3/2014 de 27 marzo de 2014, y que al enunciar los ' Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente', impone en su apartado b) la ' Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura'.

A mayor abundamiento, y en todo caso, el documento fue firmado en el mismo instante de formalizarse la orden, el 18 de Abril de 2016, y al ínfimo tamaño de su tipografía se une el empleo reiterado de términos técnicos, financieros y económicos, de imposible comprensión para el cliente medio; que hubieran requerido una información verbal adicional.

La firma por el cliente de un texto con la fórmula ' con anterioridad a su contratación le fue entregado al cliente un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza y sus riesgos inherentes', en absoluto permite declarar cumplido el deber de información. Dicho texto fue firmado en igual fecha a la inversión, es decir, el mismo día 18 de Abril de 2016, sin que pueda comprenderse por qué no se presenta el documento informativo de fecha anterior supuestamente recibido por el cliente. Y, a mayor abundamiento, contiene una fórmula estereotipada carente de cualquier efecto, que no suple la efectiva prueba de haber proporcionado información real. El art. 89 del ya citado texto legal declara que ' En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.' - Resultado insuficiente la información escrita, pudo haberse completado mediante una adecuada información verbal, proporcionada por los empleados del Banco. Sin embargo, habiéndose propuesto y admitido la declaración testifical de dichos empleados, de cuya presencia en juicio se responsabilizó la parte demandada, no comparecieron ante el Juzgado.

Como declara el Tribunal Supremo en S. 10.Ene.2017, la mera lectura del contrato es insuficiente, y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidación y la cancelación anticipada; y los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente.

Como conclusión, omitido el test de conveniencia, y no constando proporcionada la debida información escrita o verbal, se declara probado el incumplimiento del deber legal de información asumido por el Banco.

Sobre el deber de información que se examina, declara el T.S. en S. 12.Feb.2020, reiterando otras muchas anteriores, que: ' En la comercialización de productos financieros complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que puede comportar su contratación.

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ' En consecuencia, para apreciar la concurrencia del error debe ponerse en relación la vulneración del deber legal de información, con la experiencia y conocimientos del cliente que adquiere el producto.

En el supuesto enjuiciado, consta que don Pelayo había suscrito el producto denominado Cartera Óptima Prudente, así como obligaciones subordinadas de Audasa. Sin embargo, la mera contratación de esos dos productos es insuficiente a declarar probado que don Pelayo dispusiera de conocimientos financieros y experiencia inversora suficientes para comprender, sin la debida información, la naturaleza, funcionamiento y riesgos de las obligaciones subordinadas litigiosas, máxime cuando no existe indicio de que al suscribir anteriormente las obligaciones subordinadas Audasa se le hubiera proporcionado información de clase alguna sobre dicho producto.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso

CUARTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo en representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, bajo el número 399 de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0423-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe En Madrid, a 9 de marzo de 2020 DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe