Sentencia CIVIL Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6064/2018 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO nº 1 DE ECIJA

ROLLO DE APELACIÓN nº 6064/2018

JUICIO nº 605/2014

S E N T E N C I A nº 51/20

PRESIDENTA ILMA SRA:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

MAGISTRADA/O ILMA/O SRA/SR:

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

En la Ciudad de SEVILLA a veinte de febrero de dos mil veinte.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 20/01/2017 recaída en los autos número 605/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ECIJA promovido por D. Marcial, representado por la Procuradora DªANA ALOS GARCIA ORTEGAcontra la entidad ' CAJASUR BANCO SAU',representada por el Procurador D.LUIS LOSADA VALSECA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ECIJAcuyo fallo es como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alós, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento se declara responsable a CAJASUR por el incumplimiento de la obligación de constituir contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros - Art. 1.2 ley 57/68-, y en consecuencia responsable de la pérdida de los anticipos efectuados por Marcial en la adquisición del inmueble efectuado a PUENTE ONUBA y en consecuencia se le condena al pago a la parte actora de de treinta y dos mil cuatrocientos setenta y tres euros con un céntimo -32.473, 01 €- junto al interés del 6% anual desde la fecha en que debió entregarse la vivienda -30/04/2010- .

Con imposición de costas a la parte demandada -CAJASUR-.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad CAJASUR BANCO S.A.U.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo e impugnando la resolución la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los autos en los que se formula el recurso que es objeto de la presente se iniciaron por demanda en la que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad en base a la Ley 57/68. Afirma la parte actora que en abril de 2008 adquirió una vivienda en construcción a la entidad 'PUENTE ONUBA PROMOCIONES SL' por importe de 156.590, 70 euros. El inmueble adquirido formaba parte de una promoción de 218 parcelas, en la que la promotora había recibido un préstamo de la entidad demandada, CAJASUR, por importe de 4.207.000 euros, ampliado posteriormente hasta 7.207.000 euros

El demandante hizo frente a la obligación de abonar de forma anticipada las cantidades pactadas, pero por su parte la promotora no cumplió con su obligación de entrega de la vivienda en la fecha pactada. Posteriormente PUENTE ONUBA fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado Mercantil de Huelva sin que hubiera suscrito contrato de seguro con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Dirección General de Seguros o aval solidario prestado por Entidad Bancaria o Caja de Ahorros a los efectos de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual. Como consecuencia de esa falta de cumplimiento de la promotora y de la entidad que financió la promoción no se habían devuelto las cantidades que a la demandante le corresponden como consecuencia del incumplimiento en la compraventa citada. En consecuencia, la parte actora exige de la entidad financiera el abono de 32.473, 01 euros, cantidad que se corresponde con las cantidades que fue ingresando en la entidad hoy demandada a cuyo pago solicitaba se condenase a dicha entidad junto con los intereses al 6 % anual desde la fecha en que le debió ser entregada la vivienda, 30 de abril de 2010, e imponiendo a la demandada las costas causadas.

La entidad demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que el actor carece de legitimación activa en el procedimiento dado que el interesado en la compra era una persona distinta del actor y que una de las aportaciones no la realizó el demandante sino su madre. Por otra parte entiende la parte demandada que la acción estaría prescrita dado que la responsabilidad nacida del art. 1.2 Ley 57/68 es de carácter extracontractual por que no existe contrato alguno entre el actor y la demandada, siendo aplicable el plazo de 1 año del art. 1968.2 CC. Negaba además la legitimación ad causam dado que la obligación de devolver las cantidades sería, en su caso, de la promotora y no de CAJASUR. En cuanto al fondo del asunto alegaba que era la actora quien incumplió la obligación de ingresar las cantidades en una cuenta del tipo legalmente preceptuado y que por ende carece de acción contra CAJASUR para exigir las cantidades indicadas. Igualmente indica que las cantidades reclamadas fueron entregadas al vendedor por medio de la entidad CAJA SAN FERNANDO y que las únicas cuentas que PUENTE ONUBA tiene abiertas en CAJASUR son cuentas corrientes de uso ordinario no debiendo caer en la responsabilidad de CAJASUR la gestión o apertura de la cuenta especial referida en la ley 57/68. Por último indicaba la existencia de un contrato de PUENTE ONUBA con la aseguradora MILLENIUM relativo a una serie de avales en garantía de las cantidades anticipadas. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda, absolviéndole de las peticiones deducidas de contrario, con imposición de costas a la actora

En la sentencia dictada se ha estimado la demanda entendiendo que la entidad bancaria debía responder de las cantidades entregadas anticipadamente.

Contra dicha sentencia se ha formulado recurso por la representación de la entidad demandada interesando la revocación de la misma e íntegra desestimación de la demanda. La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la íntegra confirmación de dicha resolución a su vez ha impugnado la resolución para que se tuviera por hecho probado que todas las cantidades entregadas a cuenta por el actor fueron ingresadas por la entidad promotora en CAJASUR BANCO SAU. La parte demandada ha presentado escrito oponiéndose a la impugnación y solicitando la desestimación de la misma.

SEGUNDO.-La recurrente alega como primer motivo de recurso error en la valoración de la prueba e indebida extensión de la responsabilidad, habiendo incurrido en error en la aplicación del art. 1.2 de la Ley 57/68 y la jurisprudencia que lo aplica.

El citado precepto establece: Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:[...] Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.-.

Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido que sigue:

STS, Civil sección 1 del 28 de noviembre de 2019

'Hemos de partir de la jurisprudencia de la sala sobre el art. 1.2 de la Ley 57/1968 , compilada en la reciente sentencia 408/2019, de 9 de julio .

En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambiola entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

3. Hemos de partir de los hechos probados en la instancia, entre los que destaca que el director de la oficina de Caixa Catalunya en Almacelles conocía que Habitatges Roure-Arnó S.L. estaba realizando una promoción inmobiliaria, que en la cuenta de la promotora se había realizado algún ingreso, como el practicado el 31 de agosto de 2006 por el Sr. Rogelio en el que expresamente se hacía mención a que se trataba de un segundo pago a cuenta del precio de una vivienda, y otros muchos de particulares por cantidades similares. Estos hechos, en el contexto de que el lugar de la promoción y donde radica la sucursal bancaria es una localidad pequeña, permiten concluir que la posición en la que se encontraba la entidad bancaria es aquella que la jurisprudencia de esta sala ha considerado que justifica la atribución de la responsabilidad prevista en el art. 1.2 Ley 57/1968 . Esto es, permiten concluir que Caixa Catalunya conocía o debía conocer que en la cuenta del promotor se estaban realizando ingresos de pagos a cuenta por compradores de viviendas de la promoción. De talforma, que procede estimar el motivo y extender a Caixa Catalunya (luego Catalunya Banc y ahora BBVA) la responsabilidad por la restitución de todas las cantidades que los compradores demandantes ingresaron en la cuenta que el promotor tenía abierta en esta entidaD. '

Por lo tanto, era obligación de la entidad bancaria que financia la promoción, esto es, de la demandada, exigir la apertura de una cuenta especial y la contratación de la garantía para la devolución de las cantidades a cuenta, no se ha probado que la demanda hiciera ni una ni otra cosa, por lo tanto, debe responder por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidaD.

Se ha probado que la entidad demandada tenía varias cuentas abiertas en la entidad, y de la declaración testifical de D Santos, representante de la vendedora, que todas las cantidades percibidas por las ventas de la promoción eran ingresadas en CAJA SUR, entendiéndose con la empleada de la entidad a quien designa como ' Valentina', con quien tenía una relación fluida y diaria. La demandada renunció en el acto del juicio a la prueba de la persona que fue directora de la oficina de CAJASUR urbana 336 de la localidad de Ecija en la que según afirmó el vendedor se hacían todos los ingresos, D Valentina. De forma que la única prueba sobre la forma en la que se hacían los ingresos por parte de los compradores es la declaración de dicho testigo y el documento nº 21 de la demanda que acredita un ingreso en dicha entidad por importe de 1.125 euros. Teniendo en cuenta que se ha privado al Juzgador del examen del testigo propuesto que conocía personalmente, como empleada de la entidad, la operativa de los pagos de la promoción y teniendo en cuenta que la demandada no ha probado en qué cuenta o cuentas se efectuaban los ingresos de las ventas realizadas por la promotora, debe aplicarse el principio de facilidad probatoria previsto en el art 217.7 de la LEC, lo que lleva a estimar probado, como lo hizo el Juzgador a quo, y así resulta del Fallo de la sentencia recurrida, que todas las cantidades a cuenta abonadas por el actor a la promotora se ingresaron en alguna cuenta de la entidad demandada. No es verosímil la tesis de la recurrente que conlleva una absoluta falta de control sobre la venta de la promoción que ha financiado, era su obligación saber cuales eran las viviendas vendidas y cuales eran las cantidades que se iban entregando anticipadamente, si esa prueba no se ha facilitado se debe unicamente a su inactividad, por lo que debe soportar la consecuencia negativa de la carencia.

TERCERO.-En cuanto a la existencia de una póliza de seguro concertada con la entidad MILLENIUM, no consta probado que efectivamente esta compra en particular estuviese cubierta por seguro alguno, ya que este extremo no resulta de la copia de condiciones particulares aportada por dicha aseguradora ante el requerimiento verificado a instancia de la demandada, antes bien, consta de la documental aportada con la demandada que las cantidades anticipadas entregadas por otro comprador de una vivienda en la manzana 4, esto es, la misma manzana en la que se ubicaba la comprada por el actor, fueron avaladas por la propia entidad demandada por lo que ha de ratificarse la apreciación contenida en la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba en cuanto a que las cantidades fueron directamente entregadas al promotor y falta de acreditación del ingreso en en una cuenta de CAJASUR, ha de darse por reproducido lo anteriormente resuelto sobre la prueba de tales extremos al igual que en lo que respecta al importe de las cantidades entregadas, a partir de la prueba documental aportada, esto es, 32.473, 01 euros

Finalmente ha de ser estimado el recurso en cuanto a la condena al abono del interés al 6 % anual ya que el art 1 de la Ley 57/68 fue modificado por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, que lo sustituyó por el interés legal. En la sentencia recurrida se ha fijado la fecha de inicio de devengo aquélla en la que debió entregarse la vivienda sin que la parte actora haya recurrido ese pronunciamiento, por lo que ha de estarse a esa fecha, 30 de abril de 2010.

No procede acoger la petición de la recurrente que fija el dia inicial en la fecha de presentación de la demanda porque la doctrina jurisprudencial ha establecido que los intereses son exigibles desde la entrega de las cantidades STS, Civil sección 1 del 03 de febrero de 2020:

'2.ª) Posteriormente la sentencia 420/2017, de 4 de julio , declaró que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a ocurrir por haberse aquietado los demandantes a la fecha de notificación a la promotora de la voluntad de los compradores de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas más el interés correspondiente y su art. 3 faculta al comprador a rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la D. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ), y así lo ha reiterado esta sala en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 174/2016, de 17 de marzo , 469/2016, de 12 de julio , 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , y 622/2019, de 20 de noviembre .'.

Los intereses procesales se devengarán desde la fecha de la presente de conformidad con el art 576 de la LEC.

En cuanto a la impugnación formulada por la parte actora, ha de ser totalmente desestimada porque la estimación de la pretensión en la primera instancia es íntegra de forma que no existe carga para el impugnante, el propio Fallo al referirse a la pretensión, lleva implícita la estimación de que todas las cantidades anticipadas se ingresaron en la entidad demandada.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

En cuanto a las costas de la impugnación deben ser impuestas a la parte impugnante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'CAJASUR BANCO SAU' contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ecija, en el procedimiento núm. 605/2014 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a los intereses a cuyo pago se ha condenado a la demandada, y en su lugar acordamos imponer a la demandada el pago de los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde el 30 de abril de 2010, procesales desde la fecha de la presente, sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- Desestimamos la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D Marcial.

5.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación, imponiendo al impugnante las costas de la impugnación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6064 18 y 4050 0000 04 6064 18, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.