Sentencia CIVIL Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 619/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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Recurso de apelación 619/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION002

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1433/2017

Parte recurrente/Solicitante: Anibal

Procurador/a: Immaculada Amela Rafales

Abogado/a: MAR MATIAS SANTACOLOMA

Parte recurrida: Milagros

Procurador/a: Elisabet Carrera Portusach

Abogado/a: Eulalia Carmona Iglesias

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 51/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Joana Valldepérez Machí

Tarragona, a 29 de enero de 2.020.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Anibal representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amela Rafales y defendido por la Letrada Sra. Matías Santacoloma, contra la Sentencia de 30 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION002, modificación de medidas núm. 1433/2017, siendo parte demandante el ahora apelante, y parte demandada Dña. Milagros representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrera Portusach y asistida por la Letrada Sra. Carmona Iglesia. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuestas por D. Anibal, frente a Dª. Milagros, manteniendo las medidas que se establecieron en la Sentencia 101/2015, de 23 de abril de 2015 .'

SEGUNDO.Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Anibal por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO.Dado traslado a la adversa, por la representación procesal de Dña. Milagros se presentó escrito de oposición al indicado recurso.

Igualmente, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

CUARTO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Iltma. Sra. Magistrada Dª Joana Valldepérez Machí.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes.

1. D. Anibal formuló demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, en concreto las relativas a la custodia del hijo menor común Daniel (nacido el NUM000-2008) solicitando un régimen de custodia compartida y de estancias de los progenitores con el menor, y a la contribución a los gastos alimenticios del menor.

2. La demandada Dña. Milagros contesta a la demanda oponiéndose a lo peticionado por el actor por inexistencia de cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de establecerse aquellas medidas.

3. El Ministerio Fiscal contestó solicitando la tramitación de las actuaciones, dictándose en su día sentencia de conformidad con lo que resulte probado.

4. La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda al considerar que no ha quedado acreditada la variación de las circunstancias alegadas, acordando mantener las medidas establecidas en sentencia de 23-04-2015, con imposición de las costas procesales al actor.

5. Recurre en apelación D. Anibal reiterando que concurren todos los requisitos necesarios para establecer un régimen de custodia compartida.

6. Tanto Dña. Milagros como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.

SEGUNDO. Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. De la alteración de circunstancias.

El art. 233-7 CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal).

2. Petición de custodia compartida.

El TSJCAT tiene declarado de forma reiterada (SS 35/2015, de 14 de Mayo, 38/2015 de 25 de Mayo y las que se citan en las mismas), que no debe extraerse la conclusión de que la guarda y custodia compartida es la norma general, sino que para su adopción se exige que sea la que más se adecúe al interés del menor e indica que deberán tenerse en cuenta las pruebas aportadas al proceso. La determinación del régimen de custodia compartida se ha de comprobar en concreto y en el caso particular si es beneficiosa para el menor, de manera que se ha de analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233- 11 CCCat. Por su parte, el art. 233-8.3 CCCat indica que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor. Con relación al interés del menor el TSJCAT ha declarado (Sentencia 30 de Mayo de 2013), que es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte, tal como indica el art. 211-6.1 CCCat, y que la supremacía del interés del menor es el parámetro esencial para la determinación del régimen de guarda y posibilitar con ello el desarrollo esencial del menor.

Por tanto, a la hora de resolver el motivo se hace necesario analizar si la petición de custodia compartida que hace el actor ahora recurrente es más beneficioso para el menor Daniel nacido en NUM000 de 2008, así como si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique el cambio.

Respecto a la primera cuestión, esto es, si es más beneficioso para el menor, coincide la Sala con el pronunciamiento contenido en la resolución impugnada, en el sentido de que el Sr. Anibal no justifica debidamente que el nuevo régimen que plantea sea más beneficioso para el hijo, máxime cuando resulta acreditado que Daniel ha mostrado rechazo por la nueva hija del recurrente con su actual pareja; tampoco acredita que el planteamiento de semanas alternas se adapte a las circunstancias del menor y su relación con el otro progenitor con quien en dicha semana no conviva, con adaptación a los horarios laborales de los mismos; ni siquiera que haya sido el apelante quien haya cumplido con las obligaciones paterno-filiales esenciales (acompañamiento a actividades, asistencia al médico, etc.) o, al menos, su grado de implicación en las mismas.

En cuanto a la segunda cuestión, alteración sustancial de las circunstancias que justifique el cambio, tampoco lo ha acreditado con la suficiencia necesaria para dar lugar a la estimación de la modificación interesada: no ha probado, existiendo versiones contradictorias, que el menor pase más tiempo con él que con la madre, así como tampoco ha probado su mayor implicación en las diferentes facetas de la vida del menor Daniel; por el contrario, está probado que no siempre ha pagado la pensión de alimentos a favor del menor judicialmente establecida, habiéndose aportado a las actuaciones Auto de 11-11-2016 dictado en el procedimiento de ejecución de título judicial (sentencia de divorcio) despachando ejecución por las cantidades impagadas en concepto de pensión de alimentos, intereses y costas.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO. Régimen de costas.

La desestimación del recurso implica la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( art. 398 de la LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Anibal contra la Sentencia de 30 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION002, modificación de medidas núm. 1433/2017, resolución que se confirma.

2. Condenar a la parte recurrente al pago de las costas de la alzada.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.