Sentencia CIVIL Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 682/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

?
Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000682/2019
NIG: 3803842120160012293
Resolución:Sentencia 000051/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000800/2016-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Catalina ; Abogado: Monica Llamas Arevalo; Procurador: Lidia Lucas Sanchez
Apelante: Constancio ; Abogado: Beatriz Fariña Hernandez; Procurador: Esther Maritza Hernandez Davila
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 800/2016-01 ,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Constancio

, representado por la Procuradora Dª Esther Hernández Dávila , y asistido por la Letrada Dª Beatriz Fariña
Hernández , contra Dª Catalina , representada por la Procuradora Dª Lidia Lucas Sánchez y asistida por la
Letrada Dª Mónica Llamas Arevalo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro García del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 7 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. BeatriDÑA. ANA MARIA RUIZ MARTÍNEZ, contra D. Sergio representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Comas Díaz, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 20 de septiembre de 2010 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de modificación de medidas nº 843/2010.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.' Y en fecha 29 de mayo de 2019, se rectifica la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO.- Rectificar los errores materiales de los que adolece el fallo de la sentencia de 07/05/2019 en el sentido expuesto en esta resolución. ' Recogiéndose en el fundamento de dicha resolución, lo siguiente:

SEGUNDO.- En el presente caso, de la mera lectura de las actuaciones y de la propia sentencia se desprende el error material -informático- al que se refiere la parte demandante, de forma que el fallo queda redactado en la siguiente forma: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Maritza Hernández Dávila en nombre y representación de D. Constancio , contra DÑA. Catalina representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío García Romero, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 31 de enero de 2017 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de divorcio nº 800/2016'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Constancio demandante solicita mediante la presentación de la demanda que se modifique dos medidas; 1.- La correspondiente al régimen de visitas, y se proceda a una ampliación del mismo con respecto al período vacacional y a fijar un régimen de visitas para el resto del período lo bastante flexible y que detalla en su escrito de interposición del recurso; y 2.- que se proceda a modificar la medida relativa a la pensión alimenticia, solicitando abonar la cantidad de 150 euros mensuales.

La demandada se opuso a la demanda, y negó que se hubiese producido una alteración sustancial de las circunstancias, solicitando la desestimación de la demanda. La sentencia dictada en la instancia con amplios razonamientos, ha desestimado la demanda planteada, interponiendo la parte demandante recurso de apelación, alegando en síntesis, error en la valoración de la prueba y reiterando los mismos hechos y fundamentos que los expuestos en su demanda inicial.



SEGUNDO.- Estamos en presencia de una medida que se pretende modificar que fue acordada por los dos cónyuges, y que fue aprobada en sentencia de fecha 31 de enero de 2017, lo que supone una fuerza vinculante de la decisión judicial que lo aprueba, la propia conducta de los litigantes, quienes expresando libre y conscientemente su voluntad, crearon un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente una modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, genera una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad. En efecto, la modificación de medidas no cubre la revisión del convenio ni ampara el arrepentimiento de uno de los otorgantes, ni siquiera sobre la base del error o de algún otro vicio que pudiera invalidar el consentimiento, vicios que pueden fundar una acción autónoma y distinta a la de modificación.

La partes firmaron en fecha 17 de octubre de 2016 un convenio regulador, que fue aprobado en sentencia de fecha 31 de enero de 2017, que fijaba un régimen de visitas a favor del padre muy concreto debido a la entonces edad del menor, tres años y medio, y a que el recurrente no había tenido demasiado contacto con su hijo desde su nacimiento, y tenía su actividad laboral y residencia en Palma de Mallorca. En la actualidad presta su servicios en Madrid, por lo que la lejanía continua y se trata de un traslado voluntario a los pocos meses de dictarse la sentencia de divorcio, por lo que cabía la posibilidad de haber recogido en el convenio un posible traslado del recurrente, habida cuenta de la fecha de presentación de la demanda en el mes de abril de 2018, , por lo que difícilmente puede hablarse de una modificación sustancial, incluso alegando que el acuerdo sancionado judicialmente tuviera un carácter temporal, porque desde luego las medidas acordadas en sentencia no tienen en modo alguno una vigencia temporal de modo que cesen automáticamente, ya que es imprescindible cuando se interpone este tipo de procedimiento judicial de modificación de medidas definitivas acreditar tal alteración sustancial, lo que en modo alguno se ha acreditado.

Solicita el recurrente la posibilidad de comunicar con su hijo vía telefónica y, en este caso, tampoco existe como sienta la juez de instancia, una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día en el convenio regulador, dado el escaso tiempo transcurrido entre la firma del pacto entre las partes y la interposición de la demanda de este procedimiento.



TERCERO.- El siguiente motivo objeto del recurso de apelación hace referencia a la pensión alimenticia; el recurrente entiende que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias respecto a las existentes cuando firmó el convenio regulador, puesto que en la actualidad ha de sufragar gastos de alquiler, y con una manutención de 500 euros mensuales más gastos extraordinarios no puede desplazarse con mayor frecuencia a Tenerife, donde además ha de sufragar los gastos de alojamiento y manutención ya que carece de familia en esta isla.

El motivo se desestima.

D. Constancio como él mismo reconoce sigue percibiendo el mismo salario neto mensual, y no ha se ha desvirtuado que realiza comisiones de servicios, y si bien dice que ha de sufragar el alquiler de una vivienda, lo cierto es que el traslado fue voluntario y además como ha resultado acreditado no solicita plaza de pabellón hasta el día 23 de marzo de 2018 a pesar de estar destinado en Madrid desde el día 11 de septiembre de 2017; no obstante, una vez obtenga plaza de pabellón no tendrá que afrontar los costes de la vivienda. Respecto de los viajes, no ha variado el coste desde que se firmó el convenio regulador, es más, su traslado a Madrid supone un abaratamiento de los costes de traslado respecto de la isla de Mallorca.



CUARTO.- Que, aún desestimándose el recurso de apelación, no procederá hacer declaración en materia de costas procesales, dada la especial naturaleza del procedimiento y de las pretensiones deducidas.

Fallo

1.-Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Maritza Hernández Dávila, en nombre y representación de D. Constancio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 29 de mayo de 2019, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el núm. 800/01/2016, y, en su consecuencia, se confirma la citada resolución, sin hacer declaración en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

?