Sentencia CIVIL Nº 51/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 658/2020 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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Recurso de apelación 658/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1928/2019

Parte recurrente/Solicitante: Eva

Procurador/a: Immaculada Biosca Boada

Abogado/a: Montserrat Viladrosa Bifet

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA

Procurador/a: Mercè Canal Piferrer

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 51/2021

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 8 de febrero de 2021

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1928/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª IMMACULADA BIOSCA BOADA, en nombre y representación de Dª Eva, contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2020, en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Inmaculada Viesca Boada en nombre y representación de Dª. Eva por lo que debo absolver al demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/01/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha formulado demanda por Dª Eva contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA para que con carácter principal se declare la nulidad por vicio del consentimiento, de la adquisición de los productos financieros realizadas por su causante el 13 de noviembre de 2008 y 12 de noviembre de 2009, respectivamente.

Y subsidiariamente, se ejercita la acción de reclamación de daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia parte de los hechos que en la misma se declaran probados, y en lo que aquí interesa, se destaca aquel en que se consigna que por Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), los productos (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) adquiridos por el Sr. Jose Pablo, causante de la actora, fueron recompradas por la entidad y necesariamente convertibles en acciones, que posteriormente fueron canjeadas por acciones de BBVA por la fusión de ambas entidades.

La sentencia de primera instancia desestima la acción ejercitada con carácter principal, al considerar que estaba caducada al momento de presentarse la demanda, por haber transcurrido sobradamente los 4 años señalados en el art 1301 del CC en el momento de presentarse la demanda y no entra en los requisitos de fondo de la acción de anulabilidad.

En cuanto a la acción subsidiaria, considera que es de aplicación el plazo de prescripción de 10 años que establece el art 121-20 del CCCat, y entiende que desde la fecha de la celebración de los contratos, hasta la de interposición de la demanda, había transcurrido dicho plazo decenal, no siendo interrumpido el mismo por los actos llevados a cabo por terceros con representación para ello, a los efectos del art 121-11 del CCCat.

Por ello, en primer lugar declara prescrita dicha acción subsidiaria.

Y continúa diciendo que si se entendiera que no está prescrita, porque el cómputo de la prescripción ha de iniciarse desde que se tuvo conocimiento del daño, y por ello no estaría prescrita, no consta que la información proporcionada por la entidad bancaria a la parte actora sobre las características y riesgos del producto fuere insuficiente, al no haberse practicado prueba al respecto.

Y por último, para el supuesto que se considerase acreditada la insuficiente información, niega la relación de causalidad entre el producto contratado y la posterior pérdida económica materializada tiempo después, al no tener origen en el incumplimiento de las obligaciones del Banco.

En su consecuencia desestima plenamente la demanda.

SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación la parte demandante, en el cual se viene a aceptar la caducidad declarada de la acción principal de anulabilidad por vicio del consentimiento.

Y el recurso queda circunscrito al pronunciamiento de desestimación de la pretensión subsidiaria por la que se ejercitaba la acción de indemnización de daños y perjuicios.

El primer motivo de apelación viene a denunciar el error en el cómputo del plazo de prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios, ya que el 'dies a quo' no ha de ser el de adquisición de los productos financieros, sino aquel en que la persona titular de la pretensión, conoció o pudo conocer la producción de los daños.

Ciertamente, ello es así, de conformidad con el art 121-23.1 del CCCat, el cual dispone:

Artículo 121- 23. Cómputo del plazo

1. El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.

De acuerdo con ello, el 'dies a quo' ha de situarse en la fecha del canje de los productos adquiridos, en que intervino el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron los bonos convertibles en acciones, conllevó el canje y la recompra, momento en que el inversor tomó racional conciencia de los daños sufridos, al percibir que su inversión perdió notablemente su valor, de forma que el producto suscrito no se correspondió con lo que había antes de contratarlo.

Puesto que el canje se sitúa en junio de 2013 y la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones obtenidas por la conversión, 8 de julio de 2013, es evidente que al interponerse la demanda, el 19 de noviembre de 2019, no había transcurrido el plazo de prescripción decenal aplicado en la demanda y por ello debe ser revocada la prescripción de la acción declarada en la sentencia apelada.

TERCERO.- El siguiente motivo viene a cuestionar la afirmación que se hace en la sentencia, de falta de constancia de que la información proporcionada por la entidad bancaria sobre los productos litigiosos, fuera insuficiente, aduciendo falta de prueba documental y testifical que permitan poner en duda la suficiencia de la información proporcionada por el Banco.

Al respecto ha de traerse a colación el criterio del TS sobre los productos adquiridos por la parte actora (obligaciones subordinadas y obligaciones preferentes), que en su sentencia de 12 de junio de 2014 decía:

Se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedar por detrás de los acreedores ordinarios de la entidad emisora. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada siempre. Es un instrumento de los que la normativa MIFID (Directiva que entró en vigor el uno de noviembre de 2007 y que establece un marco regulatorio homogéneo en los mercados financieros de los distintos países de la Unión Europea) califica de complejo, pero que nada tiene que ver con los contratos de swaps o similares, que son operaciones de 'futuros', aunque coinciden con ella con aquel carácter complejo y que son operaciones OTC (Over The Counter, -terminó utilizado para contrato sobre instrumentos financieros realizados directamente entre dos partes y también para la negociación sobre instrumentos financieros derivados que se comercializan a través de un dealer y no a través de un mercado centralizado y por tanto fuera del regulador -).

Por el contrario la participación preferente tiene una mayor semejanza con la deuda subordinada con la que coincide con su carácter perpetuo, aunque aquél es más cercano a la renta fija que la participación preferente, que es renta variable.

Sea como sea, ni una ni otra cotizan en bolsa aunque se puedan negociar en mercados organizados. Su liquidez es limitada y no siempre es fácil deshacerse de la inversión. De hecho es perfectamente posible llegar a perder la inversión parcial o incluso totalmente en caso de insolvencia del emisor ya que, pese a denominarse 'preferentes', se sitúan en el orden de recuperación de créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados como ya hemos dicho, al mismo nivel que el resto de preferentes emitidas o que se pudieran emitir en un futuro por el emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros).

Por lo que respecta a las obligaciones subordinadas, con mención expresa a la misma STS de 12 junio 2014, puede decirse que se trata de un producto en el que '...sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras. '.

Y añade que '...En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo '.

Esta conceptuación responde también a la regulación que se lleva a cabo en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (redacción dada por la Ley 13/1992, de 1 de Junio). Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente, lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 julio, del Mercado de Valores, en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente les otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

CUARTO.- Partiendo por tanto del carácter complejo de los productos adquiridos, sobre el deber de información se pronuncia la STS de Pleno de fecha 20 enero 2014, referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo.

Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'.

Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, ' conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación de falta de información.

Más adelante pone en relación el deber de información de la entidad financiera, sobre los riesgos asociados al producto financiero que por afectar a las presuposiciones que fueron causa de la contratación del producto financiero, hacían que el cliente pudiera tomar una idea equivocada si no se proporcionaba una cumplida información.

De modo que si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado y con ello de los perjuicios que se le pudieran irrogar, era sin duda imputables a la entidad bancaria.

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información.

En suma, este deber de información comporta la necesidad de dar las explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, explicaciones que comprenderán indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente. Por otro lado la información que por escrito se proporcione a los clientes ha de estar redactado en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, y aún más con la finalidad de llamar la atención del cliente sobre los elementos esenciales de la información debida, se prevé su plasmación destacada mediante la utilización de caracteres o tipo de letra especialmente resaltada. Las anteriores prevenciones, establecidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, -de fecha posterior a los contratos de adquisición -, responden a criterios elementales en la contratación con minoristas y son consecuencia, en definitiva, de la buena fe contractual representando prevenciones asumidas como necesarias.

QUINTO.- Establecido pues el criterio de carga de la prueba a la entidad que procedió a la colocación de los productos, en el presente caso, la documental acompañada no aportó prueba sobre los deberes de información en la venta de estos productos complejos, ni tampoco que actuara como una simple mandataria de un cliente minorista sin conocimientos acreditados y sin formación y experiencia en la materia, para solicitar la contratación de esos productos complejos de los que desconocía la operativa y el riesgo, existiendo, como ya indica la sentencia apelada un asesoramiento prestado al adquirente Sr. Jose Pablo, que por ello contrató los productos complejos.

De las declaraciones de los testigos, Sra. Leocadia trabajadora de la oficina que comercializó los productos, en fecha posterior a su adquisición; el Sr. Luis Miguel, sobre los rendimientos de la inversión y la Sra. Magdalena, cuñada de la demandante, no se desprende que la entidad demandada prestase la pertinente y suficiente información, cuando la Ley del Mercado de Valores exigía una serie de condiciones para la contratación con cliente minorista, que era la clasificación asignada al Sr. Jose Pablo en los contratos de custodia y administración de valores, conforme al art 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Y el art 79 bis es lo suficientemente clarificador respecto a los deberes de información, cuando dice:

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.

En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Dicha información debe, además, suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual, de forma que la entidad financiera debe cerciorarse de que el consumidor ha entendido los riesgos que la contratación de estos productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, máxime si entendemos, como así es, que el banco prestó en el caso un servicio de inversión cualificado o de asesoramiento al cliente, (pues no consta que éste solicitara expresamente el producto), al presentarles el producto como conveniente para ellos y al haber acudido estos a la entidad en base a las relaciones previas existentes.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, no cabe sino concluir que la entidad demandada no ha acreditado haber suministrado, de forma efectiva, la información a la que venía obligada. Estamos ante dos contratos, los firmados, aleatorios, establecidos y regulados por el Código Civil, pero en los que no consta que el banco facilitara a la contraparte información previa sobre el producto en cuestión, ni informática ni de ninguna otra clase al margen de lo que consta en el propio contrato.

Del mismo modo, además del incumplimiento contractual regulado en el art 1101 del Código Civil, se aprecia la relación de causalidad entre el mismo y el daño causado, al no haberse acreditado por la parte demandada la concurrencia de acontecimiento alguno que interfiera entre la conducta del agente y la producción del daño, de modo que acreditada la realidad del hecho imputable al demandado, del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado, queda convenientemente demostrado el nexo causal.

SEXTO.- Lo expuesto hasta aquí es acreditativo de un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada, que conforme al art 1101 del CC da lugar a la indemnización der daños y perjuicios causados, para lo cual, ha de computarse en su liquidación, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. De modo que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, el daño resarcible en estos casos se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. De forma que, para este cálculo, a la suma inicialmente invertida hay que descontar los rendimientos generados a favor de los clientes durante la vigencia del producto financiero, el importe de lo obtenido tras la intervención del FROB, (canje obligatorio de la deuda subordinada y preferentes), y la posterior venta de las acciones, lo cual habrá de ser objeto de la pertinente liquidación en ejecución de sentencia, ya que ni en la demanda, ni en la contestación, se concretan cuantías, ni se aportan datos contables, que permitan a este tribunal efectuar un cálculo liquidatorio preciso y justificado, que deberá realizarse en ejecución de sentencia.

Es criterio del TS, mantenido en sentencia de 21 de marzo de 2019, con cita de otras, en la cual se dice:

'La cuestión suscitada en el motivo ha sido resuelta y aclarada por la sala en su sentencia 81/2018, de 14 de febrero .

En esta sentencia, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En este contexto, la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , resulta más explícita, cuando razona:

'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar.

Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

'Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

En la medida en que para el cálculo del perjuicio es necesario descontar los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada y de las participaciones y la sentencia de apelación no siguió este criterio, procede casar la sentencia y asumir la instancia.

3. Al asumir la instancia, por las mismas razones que acabamos de exponer, estimamos en parte el recurso de apelación, en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar al banco demandado a indemnizar a los demandantes en la diferencia entre el capital invertido, por un lado, y, por otro, el rescatado y los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones y de las participaciones preferentes.

Las liquidaciones aportadas con la contestación a la demanda muestran la existencia de rendimientos percibidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, que, una vez cuantificados en ejecución de sentencia, deberían descontarse de las sumas reclamadas ...'

Siguiendo el criterio jurisprudencial, la estimación de este motivo de apelación comporta la condena a BBVA a indemnizar a la demandante los daños y perjuicios causados, que vendrán determinados por el importe de lo invertido, menos los rendimientos obtenidos durante la vigencia de los productos financieros y el capital rescatado.

Y en cuanto a los intereses legales, se devengarán desde el 19/11/2019, que es la fecha en que fue ejercitada la acción, hasta la presente resolución, que es el criterio mantenido por el TS en su reciente sentencia de 29 de diciembre de 2020; y a partir de la misma los intereses del art 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- La estimación en lo fundamental del recurso de apelación, conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art 398.2 de la LEC.

Y la revocación de la sentencia apelada, con estimación sustancial de la pretensión ejercitada subsidiariamente en la demanda, comporta la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, de acuerdo con el art 394.1 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en lo fundamental el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª INMACULADA BIOSCA BOADA en nombre y representación de Dª Eva contra la sentencia de 15 de octubre de 2020, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1928/2019, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en lo fundamental la pretensión subsidiaria deducida en la demanda por Dª Eva, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., condenamos a esta entidad demandada por incumplimiento de los deberes de información bancaria y diligencia al cliente minorista, a indemnizar a la demandante los daños y perjuicios causados constituidos por el importe invertido (31.000 €), menos los rendimientos obtenidos durante la vigencia de los productos financieros y el capital rescatado; con los intereses legales de la suma resultante, desde el 19/11/2019.

Cálculo y liquidación que deberá hacerse es ejecución de sentencia.

Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia.

Y sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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