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19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 51/2021, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 304/2020 de 26 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Marzo de 2021
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 51/2021
Núm. Cendoj: 01059420072021100049
Núm. Ecli: ES:JPI:2021:467
Núm. Roj: SJPI 467:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-3ª planta - C.P./PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.vitoria@justizia.eus / merkataritza1.gasteiz@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal oposición a aprobación rendición cuentas / Konkurtso-intzidentea: kontu-ematea onesteari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 101/2009
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a / Prokuradorea :
En Vitoria, a 26 de marzo de 2021.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos incidentales 304/20, derivados del Concurso Abreviado 101/09, siendo parte demandante CARTERA SARASPE S.L. representada por el procurador Iñaki Sanchiz, y DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, y parte demandada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, sobre oposición a la rendición de cuentas y a la conclusión del concurso, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
Dichos informes/ escritos se pusieron de manifiesto en la oficina judicial para que en el plazo de 15 días las partes personadas pudieran formular oposición.
La desaprobación de la rendición de cuentas confeccionadas por la AC.
La aclaración de los siguientes conceptos:
Gastos corrientes inmueble y subastas. Este concepto se cuantifica en 12.101,22 euros, no obstante, no se precisa, ni en la rendición de cuentas ni en los supuestos movimientos bancarios que se reproducen, a qué concepto realmente se está imputando la transferencia, en orden a poder valorar su adecuación.
Cargos indebidos. En la página 20 del escrito de rendición de cunetas formulado por la AC se refiere a la cuantía de 2.632,74 euros en concepto de cargos indebidos, sin embargo, no se especifica ni tan siquiera se cita a que corresponde dicho pago. En este sentido se desconoce a qué conceptos están imputados, cual es la fecha de devengo y el destinatario de dicho pago, desprendiéndose del mismo una incertidumbre que esta para no logra entender y que, sumado al resto de conceptos indebidos aducidos a lo largo del presente escrito, no hace más que aumentar el desconcierto y disconformidad de esta parte con los pagos realizados por la AC.
Pagos de amortización e intereses respecto del préstamo de Caja Vital nº NUM000; no se hace ninguna justificación del motivo ni del beneficio para la masa que estos pagos han supuesto.
-Reintegración a la masa del concurso del importe de 444.517,37 euros en concepto de cobros indebidos y excesivos de la AC y letrado y procurador de la AC. Aclaración sobre la base imponible, vencimiento y fecha de los pagos efectuados.
-La reordenación de los pagos.
Mediante Providencia de 20.10.2020 se acordó acumular ambas demandas incidentales.
El Administrador Concursal nombrado con en el auto de declaración de concurso ha fallecido tras la presentación de la rendición de cuentas.
Dicho administrador fue quien ha realizado todas las actuaciones y trámites del concurso, quien ha realizado los pagos a los acreedores y quien presentó los informes trimestrales, los informes que le fueron requeridos sobre informaciones particulares y la rendición de cuentas. El administrador era persona física individual, economista, y por tanto no integrado en una Sociedad Limitada Profesional.
Mediante auto de fecha 21.12.2020 se dispuso nombrar nuevo Administrador Concursal. El nuevo Administrador Concursal acepta el cargo y contesta a las demandadas interesando su íntegra desestimación.
Ninguna de las partes solicita celebración de vista, por lo que los autos quedaron vistos para sentencia.
Fundamentos
En primer lugar la aprobación o desaprobación de la rendición de cuentas de la AC. La concursada pretende su desaprobación, primero porque estima que algunos aspectos precisan de aclaración o mayor explicación por parte de la AC y segundo, porque se han realizado pagos indebidos por parte de la AC. Es decir, se trataría no simplemente de un incorrecto orden de pago de créditos, sino del cobro por parte de la AC de honorarios en cuantía superior a la debida y el pago de honorarios injustificados y excesivos al letrado que ha asistido a la propia AC.
En segundo lugar, la oposición de la DFA se centra no en la rendición de cuentas de la AC sino en la continuación o conclusión del procedimiento concursal. Mejor dicho, tampoco se opone a que el procedimiento concluya pero solicita que se mantenga la tramitación de la ejecución forzosa de la sección de calificación, articulando algún mecanismo para que se sigan transfiriendo a dicho ente las cantidades embargadas en la ejecución.
El concurso de CARTERA SARASPE S.L. fue declarado por auto de 23.04.2009. Se nombró Administrador Concursal al economista Ceferino.
Al margen de las actuaciones comunes de todo concurso de acreedores como son la presentación del Informe del antiguo art. 75 LC, plan de liquidación, informes trimestrales y ejecución de operaciones de liquidación, se han tramitado cuatro incidentes concursales, al margen del incidente de oposición a la calificación y su posterior ejecución, en los que la AC se ha auxiliado de Procurador y Abogado:
Un incidente de impugnación de la lista de acreedores ( NUM001), promovido por la concursada, que terminó con Sentencia de 09.12.2009 desestimatoria.
Tres incidentes de reintegración promovidos por la AC: Una primera acción ( NUM002) contra la concursada y el Procurador Sr. Sanchiz. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de fecha 01.02.2010 estima parcialmente la demanda y condena al demandado a reintegrar a la masa el 50% del anticipo cobrado. Una segunda acción ( NUM003) contra la dirección letrada de la concursada por igual motivo y la Sentencia de igual fecha estima parcialmente la demanda acordando el reintegro del 50% de los honorarios cobrados antes de la declaración de concurso. Esta última sentencia resulta confirmada por la AP de Álava de18.03.11. En todo caso, el reintegro no tiene efectos económicos reales pues el motivo de la estimación de las acciones fue el cobro de la totalidad de los honorarios/derechos de los profesionales antes de la finalización de la fase común del concurso, lo que dejó de tener efectos prácticos una vez finalizada la fase común, con el devengo del total de tales derechos de crédito.
Una tercera acción de reintegración ( NUM004) contra los administradores sociales y contra HPOGLASS S.L. uno de los socios de la concursada, para el reintegro de la cantidad de 462.420,45 euros; acción estimada en la primera instancia (S. 20.07.20210) y desestimada en la segunda (S.AP Álava de 17.112011).
Además de ello, la AC promovió Juicio Ordinario en ejercicio de acción de responsabilidad contra los administradores sociales de la concursada: Juicio Ordinario 4/2010, que en primera instancia obtuvo sentencia parcialmente estimatoria (Sentencia de 05.100.2010) y que en segunda instancia resultó revocada (Sentencia de la AP de 30.09.2011).
El 21.01.2010 se declara terminada la fase común y se abre fase de convenio. Sin embargo, al no presentarse propuesta de convenio, por auto de 04.03.2010 se abre fase de liquidación. La AC presenta el plan de liquidación y se aprueba por auto de 02.12.2010.
Los bienes y derechos que se han realizado en la fase de liquidación son:
(i) una finca (registral nº NUM005) que se adjudicó en subasta judicial por importe de 180.000 euros,
(ii) unos bienes muebles que se adjudicaron también en subasta por 200 euros
(iii) la finca registral NUM006 de Villamediana de Iregua se adjudicó en pago al acreedor con privilegio especial Caja de Ahorros de Navarra, previa autorización por auto de fecha 22.12.2011,por importe de 619.571,05 euros, reduciendo masa pasiva sin entrada de activo en el concurso;
(iv) se autorizó por auto de 06.09.2010 la adjudicación de un vehículo al EFC financiador.
Por tanto las operaciones de liquidación supusieron el ingreso en el concurso de 180.200 euros. El último decreto de adjudicación es de fecha 22.03.2012, sin perjuicio de gestiones posteriores en Registros públicos y desde la Diligencia de Ordenación de 08.02.2013, la sección quinta se alimenta únicamente de la unión de los informes trimestrales que presentaba la AC, sin perjuicio de las transferencias que se realizaban a la cuenta intervenida por la AC desde Juzgado en virtud de los embargos acordados en la ejecución forzosa de la sentencia de calificación del concurso.
Ahora bien, en la sección sexta de concurso se dictó sentencia de fecha 14.06.2011 que declaró culpable el concurso, señaló como personas afectadas por la calificación a los dos administradores de la concursada, Luisa y Luis Pablo, quienes fueron condenados a abonar 'por el concepto de daños y perjuicios en la cuantía en que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas'.
La sentencia del Juzgado fue confirmada por Sentencia de la AP de Álava de 05.07.2021, y devino firme una vez inadmitido a trámite el recurso de casación ( Auto de 19.11.2013).
En 2015 la AC promueve la ejecución forzosa de dicha sentencia y mediante Auto de 22.04.2015 se despacha ejecución contra los administradores sociales, por importe de 6.543.365,31 euros de principal, 1.495.562,34 euros de intereses vencidos y 2.100.000 euros calculados para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación. Por Decreto de 14.05.2015 se embarga la parte proporcional de la pensión que recibe uno de los trabajadores y la parte proporcional del salario del otro y saldos en cuentas corrientes. Desde el 09.07.2015 hasta el 26.06.2020 (últimos datos en el informe de rendición de cuentas), se han ingresado en la cuenta intervenida por la AC procedentes de los embargos en esta ejecución 139.808,39 euros.
Por tanto en este concurso que lleva once años de tramitación, los únicos bienes de la masa activa realizados han sido dos inmuebles, un vehículo y unos bienes muebles. Las operaciones de liquidación terminaron en 2012 y supusieron entrada de 180.200 euros en la masa.
La masa pasiva era ciertamente elevada. Según el Informe de la AC -que no se vio modificado por impugnaciones posteriores-:
-Créditos con privilegio especial 1.436.758,50 euros.
-Créditos con privilegio general 3.297,26 euros, más 532.456,97 euros.
-Créditos ordinarios 3.441.692,51 euros.
-Créditos subordinados 1.938.030,42 euros.
- Créditos contingentes 32.850 euros.
Los créditos con privilegio especial quedaron cancelados con la realización de las fincas y vehículo. Al margen de ello el único crédito concursal que se ha satisfecho ha sido un importe de 27.333,66 euros a la DFA (le resta por cobrar 508.420,57 euros como privilegiado general).
Se ha pagado esta cantidad en fecha 26.06.2020, con el saldo que restaba justo antes de presentar la rendición de cuentas y después de haber cobrado la AC los últimos 38.133,30 euros de honorarios, acumulando un total de retribución de 165.128,75 euros en todo el concurso, más 240.823,67 euros que destinó a minuta del Abogado que le asistió. Sobre estas cantidades se profundizará más adelante.
Con ello y según datos que se aportan tanto en la rendición de cuentas como en el informe presentado el 20.12.2019, el déficit concursal asciende (ascendía al menos antes de los últimos pagos realizados el 26.06.2020) a 6.557.353,37 euros.
Desde que se despachó ejecución forzosa de la sentencia (2015) hasta la actualidad los únicos créditos concursales que se detecta se han pagado son los 27.333,66 euros a la DFA, cuando se ha cobrado en virtud del embargo de salario y pensión de los condenados al pago la cantidad de 139.808,39 euros.
Dentro del mes siguiente a la conclusión de la liquidación de la masa activa, la administración concursal presentará al juez del concurso el informe final de liquidación solicitando la conclusión del procedimiento. Si estuviera en tramitación la sección sexta, el informe final se presentará en el mes siguiente a la notificación de la sentencia de calificación (1)
En el informe final de liquidación, el administrador concursal expondrá las operaciones de liquidación que hubiera realizado y las cantidades obtenidas en cada una de esas operaciones, así como los pagos realizados y, en su caso, las consignaciones efectuadas para la satisfacción de los créditos contra la masa y de los créditos concursales (2)
En el informe final de liquidación el administrador concursal expondrá si el deudor tiene la propiedad de bienes o derechos legalmente inembargables, y si en la masa activa existen bienes o derechos desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sea manifiestamente desproporcionado respecto del previsible valor venal, así como si existen bienes o derechos pignorado o hipotecados (3)
Si en el plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposición a la conclusión del concurso, se dará a esta la tramitación del incidente concursal (art. 469.1 TRLC).
Es decir, con independencia de que se haya promovido la conclusión del concurso, sea a iniciativa propia, sea a requerimiento judicial, los acreedores pueden formular oposición a la conclusión del concurso exponiendo las circunstancias de hecho y fundamentación jurídica que apoye su pretensión de continuación, lo que habrá de analizarse en el oportuno incidente concursal.
Por otro lado, al tiempo de solicitar la conclusión del concurso, la AC debe presentar rendición de cuentas. Actualmente el art. 478.2TRLC establece en cuanto al contenido del informe que la AC justificará cumplidamente la utilización que haya hecho de las facultades conferidas; y detallará la retribución que le hubiera sido fijada por el juez para cada fase del concurso, especificando las cantidades percibidas, incluidas las complementarias, así como las fechas de cada una de esas percepciones, y expresará los pagos del auxiliar o auxiliares delegados, si hubieran sido nombrados, así como los de cualesquiera expertos, tasadores y entidades especializadas que hubiera contratado, con cargo a la retribución del propio administrador concursal. Asimismo, precisará el número de trabajadores asignados por la administración concursal al concurso y el número total de horas dedicadas por el conjunto de estos trabajadores al concurso (actual art. 478.2 TRLC).
Debe tenerse en cuenta que cuando la AC presentó su rendición de cuentas (26.06.2020) no había entrado aún en vigor el TRLC y regía la Ley Concursal, que sobre el contenido de la rendición de cuentas decía ( art. 181.1 LC): Se incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso. Igualmente se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas.
Concurre en este caso una circunstancia muy particular, que se quiera o no condiciona la solución, como es el fallecimiento del AC tras la presentación de la rendición de cuentas. El fallecimiento de la persona que ocupaba el cargo de la AC no hace desaparecer al órgano auxiliar del concurso. Se ha sustituido a la persona física que ocupaba el cargo en virtud de un nuevo nombramiento. No hallándose concluso el procedimiento -y de hecho una de las cuestiones a resolver es si debe continuar o no el procedimiento- esa es la pauta legal (art. 101.1 TRLC), pues debe equipararse el cese a cualquier otro motivo de la vacante del cargo. Pero ciertamente este hecho arroja cierta particularidad al caso, pues obviamente la sanción de inhabilitación, en caso de desaprobación de la rendición, no podrá recaer en el nuevo administrador concursal y carecerá de sentido el pronunciamiento para el administrador concursal fallecido. Pero no es la única particularidad. La pretensión de aclaración que formula la concursada respecto a determinados conceptos que figuran en la rendición de cuentas (gatos corrientes inmueble y subastas, cargos indebidos y pagos de amortización e intereses respecto del préstamo de Caja Vital) no pueden tener una respuesta, puesto que la misma falta de comprensión a la que alude la concursada concurrirá en el nuevo AC. Debe tenerse en cuenta que el cesado fue nombrado como persona física, no como sociedad integrada por distintos profesionales y que el actual es también letrado persona física que si bien ha tenido que recibir los documentos de trabajo del anterior, huelga decir que en una liquidación que se ha prolongado más de nueve años, no podrán pedírsele explicaciones sobre los conceptos a los que responden los pagos cuando no resultan de los movimientos bancarios, o cuando en ningún lado se especifican cuáles son esos cargos que se dicen indebidos, o sobre la justificación y beneficio para la masa que se ha considerado en los pagos de amortización e intereses del préstamo.
Ahora bien, en lo que respecta a otros motivos de oposición a la rendición de cuentas (honorarios indebidos cobrados por la AC o pagos también indebidos efectuados a profesionales que le han asistido) sí que debe entrarse a juzgar los motivos de oposición, pues como se ha dicho el órgano (AC) sigue existiendo y la rendición de cuentas cumple una indudable finalidad de mecanismo de garantía para los acreedores.
Así, aunque se podrían citar las palabras tantas veces empleadas entre otras por la AP de Barcelona, Sección 15ª (S. de 19.05.2011), que indica que '...el procedimiento de rendición de cuentas no tiene por objeto ajustar las cuentas a la administración concursal, esto es, exigirle explicaciones o responsabilidades por sus actos, sino algo mucho más limitado y prosaico: la rendición de cuentas es un simple procedimiento dirigido a esclarecer el destino de los fondos ajenos que la administración concursal haya gestionado durante el concurso', lo cierto es que se trata de un trámite de garantía para los acreedores sin el cual no podría entenderse el mismo proceso concursal.
Baste recordar que el TS, en STS 424/2015, de 22 de julio, dice que '(e)ste deber de rendir cuentas constituye una manifestación de la exigencia que el ordenamiento jurídico impone a cualquier persona que gestione intereses ajenos' (palabras también asumidas por la AP de Álava, S. 09.01.2013).
La capacidad de decisión que se confiere a la AC como órgano gestor del concurso y de la liquidación, debe tener su correlativa garantía para los acreedores y para la propia concursada. Se trata de un mecanismo de control que los acreedores y concursada podrán hacer valer precisamente en este trámite ( SAP Girona, de 21.06.2016).
Tampoco será posible invocar siempre la doctrina de los actos propios en el sentido de argumentar, como tantas veces se ha visto, que si los acreedores o concursada no han protestado -ejercitado acción oportuna- durante el concurso o mientras se ponían de manifiesto los informes trimestrales de la AC, nada pueden objetar en el trámite final de rendición de cuentas. Es difícil sustraer la discusión sobre los pagos efectuados por la AC durante la liquidación de este trámite final si no se quiere vaciar de contenido el mecanismo de control que supone la rendición de cuentas. La propia norma configura este último informe de la AC como el mecanismo y momento procesalmente oportuno para que acreedores y deudor puedan manifestar oposición y no en cambio frente a los informes trimestrales ( art. 152.1 frente al apdo. 2 LC actual 424.2 TRLC).
Por otro lado, la necesaria reodenación de los pagos efectuados, con exigencia de restitución de cantidades indebidamente pagadas, no debe verse obstaculizada por el cambio de AC. Lógicamente las cantidades que hubiera podido percibir la AC (sea para sí sea para pagar a profesionales que le han asistido) no habrán de restituirse por el nuevo AC que no las cobró, pero su labor como AC consistirá en recuperar estos saldos. Y ello porque entre otras cosas en eso se diferencia la desaprobación de la rendición de cuentas de la estimación de una acción de responsabilidad de la AC (antiguo art. 36 LC, actuales arts. 94 y ss TRLC). La responsabilidad civil de la AC se basa en una conducta culpable, realizada con la falta de la diligencia exigible en su cargo que causa un daño a la masa o a terceros. La desaprobación de la rendición de cuentas tiene otro componente distinto; responde al interés del concurso. Interés que se ha de satisfacer deshaciendo lo mal hecho y haciéndolo bien. Por eso el cambio de administrador concursal en nada puede perjudicar este objetivo.
Sin duda la reordenación de pagos como consecuencia de la desaprobación de la rendición de cuentas es -o ha sido- cuestión polémica, aunque puede decirse que a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales -tanto de jurisprudencia menor como del propio TS- la discusión se puede entender relegada al plano académico, o si se quiere de lege ferenda, pero el nuevo TRLC en cada ha querido restringir las tesis favorables a la reordenación, luego hay que estar a los pronunciamientos jurisprudenciales que desde hace tiempo ya se acumulan.
Frente a la opinión de quienes entendían que en ningún caso cabría en sede de oposición a la rendición de cuentas una condena a la AC a reordenar pagos, otros Tribunales estimaban que dicha reordenación es consecuencia natural de la desaprobación. Ejemplo de ello lo tenemos en SAP de Bizkaia, sección 4ª, de 02.12.2010, SAP de Zaragoza, 5ª de 13.02.2012, SAP de Badajoz, sección 2ª de 20.10.2014, SAP Murcia, secc 4ª de 17.12.2015.
También lo ha entendido así en varias ocasiones la AP de Álava, por ejemplo en SS de 09.01.2013 y de 30.06.2016; en la primera citada se condena a la AC no solo a restituir los honorarios incorrectamente percibidos, sino también a que reclame los pagos efectuados de forma incorrecta a terceros, para una vez reintegrada la masa, realizar los pagos correctamente.
Este pronunciamiento no es contrario a lo resuelto por el TS. Aunque en la STS de 22.07.2015 se decía excluir de la rendición de cuentas peticiones distintas a la mera desaprobación e inhabilitación, sin embargo, también decía que la ordenación de los pagos efectuados o la reclamación a terceros de los pagos incorrectamente realizados para proceder de modo correcto, 'podrán ser actuaciones que deberá llevar a cabo la administración concursal, si procede, en la nueva rendición de cuentas'.
Es decir, ya en esta sentencia, si bien entendía el TS que el fallo de la sentencia que resuelve el incidente de oposición a la rendición de cuentas no cabe un pronunciamiento directo de condena a 'reordenar los pagos', en la medida en que la AC tiene que asumir la desaprobación, arreglar lo mal hecho y volver a rendir cuentas, para hacerlo deberá efectuar las reclamaciones necesarias, extrajudicial o judicialmente, para proceder al pago conforme al orden legal. En la práctica supone asumir las consecuencias de una necesaria reordenación de pagos.
Pero además en posteriores sentencias el propio TS avala la condena a la devolución por parte de la AC de las cantidades incorrectamente cobradas, luego el fallo de la sentencia no se limita a la mera declaración de desaprobación y condena de inhabilitación, sino que implica claramente una condena a la restitución de sumas mal pagadas -aunque sea a sí misma- y una reordenación de pagos. Así por ejemplo en STS nº 629/2016, de 25 de octubre, justifica el TS: 'Sin embargo, en este caso concreto, si debe ser estimada tal pretensión , puesto que si la administración concursal, en la medida que ha adelantado el cobro de sus honorarios, ha aplicado un orden de prelación diferente al legalmente previsto, ha de restituir a la masa las cantidades necesarias para dar debido cumplimiento a dicho orden, si ello fuera preciso para la atención de otros créditos con mejor prelación'. En SSTS nº 169/2017 y 170/2017, ambas de 8 de marzo, el TS casa las sentencias de las Audiencias Provinciales bien por apartarse de este criterio del vencimiento del crédito contra la masa, bien porque adaptándose al criterio jurisprudencial, en cambio no estiman la pretensión de reintegro de los honorarios percibidos por la AC, con lo que no puede dejar mas clara su postura.
Los honorarios de la AC se señalaron provisionalmente para la fase común en auto de 21.07.209 en la cuantía de 34.565,85 euros y después en auto de 02.03.2010 se ajustaron a la suma de 26.262,66 euros. Con ello se fijaron las bases para la retribución de las fases de convenio y liquidación. En auto de 01.07.2014 se señaló la suma de 2.626,26 euros mensuales en fase de convenio, igual cantidad para los primeros 6 meses de la fase de liquidación y 1.313,13 euros para meses sucesivos.
La AC ha cobrado un total de 165.128,75 euros. De los movimientos de la cuenta intervenida expuestos en el informe de rendición de cuentas (pág. 15-20), junto con las explicaciones que se dan en dicho informe, más los datos y explicaciones que se dan en el informe presentado el 20.12.2019 (pág. 3-8) se obtiene lo siguiente.
La AC cobró en concepto de honorarios de la fase común un total de 26.262,66 euros (base imponible), y por la fase de convenio, que duró un mes y tres días 3.151,52 euros. Los excesos que se imputan en el escrito de oposición se centran en la fase de liquidación que se abrió por auto de 04.03.2010. Cuando la AC presenta el informe de 20.12.2019 había cobrado honorarios devengados hasta julio de 2014 y la revisión de las cantidades (considerando la base imponible expuesta en la página 3), fechas y su imputación a mensualidades concretas (explicación en página 6), no arroja ningún exceso respecto de lo contemplado en el Arancel aprobado por RD 1860/2004 y lo señalado en los autos de 02.30.10 y 01.07.2014. Así, hasta el 06.10.2010 los honorarios (2.626,26 durante los seis primeros meses y 1.323,13 euros ya en septiembre de 2010) se cobraron a su vencimiento (página 3 y 6 del informe presentado el 20.12.19). Las mensualidades de octubre de 2010 a julio de 2012 (22 mensualidades a 1.313,13 euros cada una) se cobran, junto con el IVA en tres fechas, el 30.10.15, el 22.12.15 y el 24.06.16; total 28.888,86 euros de base imponible, salvo error de cálculo de esta juzgadora, pero coincidente con la cifra que indica la AC y sumando las cantidades de IVA el total de lo dispuesto en esas tres disposiciones según los movimientos de la cuenta. Lo mismo ocurre con el periodo de agosto de 2012 a julio de 2014: 24 meses a 1.313,13 euros, salvo error arrojan 31.515,12 euros, cantidad a la que asciende la base imponible correspondiente a las disposiciones de 21.11.16 y 29.12.17.
Por tanto, no aprecio exceso en lo cobrado respecto de lo señalado en las disposiciones judiciales. Otra cosa es que pueda estimarse una cantidad a todas luces excesiva como retribución de un cargo cuya misión es liquidar una sociedad en concurso para el pago de los créditos de los acreedores, debido a la prolongación de la fase de liquidación. Es decir, una liquidación que, entendida como estricta realización de los bienes y derechos de la masa activa de la concursada, concluyó en 2012, pero se prolonga debido a la ejecución forzosa de la sentencia de calificación culpable, no debiera tener el mismo tratamiento retributivo para la AC en toda su duración. Concluida la liquidación y desde luego una vez firme la sentencia de calificación (19.11.2013), la labor de la AC ha de limitarse básicamente a promover la ejecución forzosa. Y sin perjuicio de que lo hiciera año y medio más tarde, aunque lo hubiera hecho de forma puntual, no puede tener la misma retribución la gestión que se limita a percibir de la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado las cantidades que se retienen a los condenados al pago de déficit, sobre todo cuando además, el AC economista se vale de letrado para dicha ejecución al que además paga 64.610,72 euros por su intervención en la ejecución (del total de los 240.823,67 euros pagados a dicho abogado).
Pero ni la Ley Concursal ni el Arancel prevén solución alguna para estos supuestos. Ha sido la Jurisprudencia la que con lógica imponía la moderación en la retribución de profesionales que intervienen en un procedimiento que por naturaleza se dirige a la satisfacción de los acreedores y después la Ley 25/2015. La D. T. 3ª de la Ley 25/2015 de 28 de julio, estableció que hasta que se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del art. 27 de la LC el arancel de la administración concursal se regirá por lo dispuesto en el RD 1860/2004 con algunas especialidades que introduce con efecto inmediato (entrada en vigor de la ley el 30 de julio de 2015). La primera especialidad limita los incrementos a aplicar en virtud del art. 6 del arancel, en todo caso respetando los límites establecidos en el art. 34.2 b LC (...). La segunda, se refiere a la retribución de la fase de liquidación que en principio se limita a doce meses. A partir del decimotercer mes posibilita prórrogas trimestrales, aunque en todo caso con el límite total de seis meses.
La aplicabilidad de la DT 3ª indicada ha merecido autorizadas opiniones contrarias. Exponente de ello es el tan comentado Auto del JM nº 6 de Madrid de 23.11.2015 que estimaba no ser de aplicación dicha disposición a concursos ya declarados cuando entra en vigor la norma frente al criterio mantenido por ejemplo por la AP de Álava en auto de 11.10.2016.
Este Juzgado había entendido que la indicada D.T 3ª (que por cierto resulta derogada a mi juicio por el TRLC que entró en vigor el 01.09.2020) no podía dar lugar en ningún caso a excluir el devengo de honorarios de la AC cuando a su entrada en vigor ya habían transcurrido doce meses desde la apertura de la liquidación, entendiendo que ello daría lugar a una aplicación retroactiva de la norma que afecta a situaciones jurídicas consolidadas y que por ello, a lo sumo podría aplicarse al devengo de honorarios posteriores a la entrada en vigor de la norma (que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 30.07.2015). Por ello la retribución de la AC podía seguir devengándose hasta que transcurrieran doce meses desde el 30.07.2015. Por eso en la Providencia de fecha 14.01.2020 se le indicó a la AC que si bien el concurso debía seguir abierto, no podría cobrar honorarios que se devengaran a partir del 30.07.2016 (es decir doce meses a partir de la entrada en vigor de la norma).
La AC no dudo en aplicar parte del saldo existente en la cuenta a liquidar los honorarios por liquidación devengados desde julio de 2014 -últimos cobrados- hasta julio de 2016 y por ello dispuso de otros 38.133,30 euros en fecha 26.06.2020, tal como resulta de los movimientos aportados en la rendición de cuentas final.
Con posterioridad a la indicada Providencia, el TS se ha pronunciado sobre esta cuestión en STS 349/2020, de 23.06.2020. La cuestión que se sometía al Alto Tribunal era si la limitación temporal de doce meses del derecho a cobrar la retribución durante el periodo de liquidación es aplicable a los concursos en los que la fase de liquidación se había abierto con anterioridad a la entrada en vigor de esta DT3.ª Ley 25/2015 , y en concreto a los casos en que la apertura de la fase de liquidación es anterior a los doce meses.
Señala el TS en la indicada sentencia que es cierto que el art. 2.3CC prescribe, con carácter general, que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario', pero la jurisprudencia de la sala ha interpretado el alcance de esta prohibición de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. En concreto, en STS 992/2011, de 16 de enero de 2012 distinguió entre una 'retroactividad auténtica' o propia, y la 'retroactividad impropia':
'En materia de retroactividad, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que ha denominado de retroactividad auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas, que ha denominado de retroactividad impropia. En el primer supuesto - retroactividad auténtica- la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio.
Partiendo de esta distinción, el TS resuelve que la aplicación de la limitación temporal a partir de la entrada en vigor de la Ley y por tanto la inexistencia de nuevos devengos a partir de esa fecha si ya habían transcurrido más de doce meses desde que se abriera la fase de liquidación sería una retroactividad impropia y por tanto podría aplicarse o no
Dice el Tribunal, '(n)o es una auténtica aplicación retroactiva porque no afecta a derechos adquiridos (los honorarios anteriores a la entrada en vigor de la DT3.ª), sino a una expectativa de cobro de unas retribuciones por la función desarrollada como administrador concursal, que en fase de liquidación se devenga mes a mes y, lógicamente, mientras dure la liquidación. Propiamente, el derecho a la retribución se va adquiriendo conforme se va cumpliendo cada mes en el ejercicio de la función. Hubiera habido retroactividad propia si se hubiera aplicado la limitación al periodo anterior a la entrada en vigor de la DT3.ª, esto es, a la retribución devengada con posterioridad al mes duodécimo de la fase de liquidación y antes de la entrada en vigor de la DT3.ª.
En nuestro caso, cuando entró en vigor la DT3.ª Ley 25/2017 (30.07.15), la fase de liquidación llevaba más de cinco años abierta, hacía más de tres años desde el último decreto de adjudicación de los bienes y derechos de la masa activa e incluso casi dos años desde que resultó firme la sentencia de calificación ( auto del TS de 19.11.2013) momento a partir del cual la única gestión pendiente de la AC era promover la ejecución forzosa y pagar los créditos concursales con las cantidades que el Juzgado le transfería procedentes de los embargos del suelo y pensión de los condenados.
Teniendo en cuenta que la irretroactividad impropia puede ser aplicada, como dice el TS, caso por caso, es este un supuesto más que evidente de su necesaria aplicación tanto por la duración de la liquidación y su único objeto a partir de que finalizara la realización de los bienes y derechos de la masa activa, como por la mas que evidente desproporción entre las cantidades cobradas por la AC (incluyendo sus honorarios y los destinado al pago del letrado que le ha asistido y a lo que me referiré seguidamente) y los créditos concursales abonados, cuando a su pago debía destinarse las cantidades obtenidas en la ejecución forzosa de la sentencia de calificación teniendo en cuenta el régimen legal vigente cuando se dictó la sentencia ( art. 172.3 LC anterior a la reforma de la Ley 38/2011).
Por ello la oposición de la concursada se va a estimar en este punto, debiendo restituir la AC la cantidad de
En nuestro caso, en la rendición de cuentas (pág. 23) se desglosan las cantidades abonadas al letrado que asistió a la AC:
-178.701,68 euros corresponden a minutas por la dirección técnica de incidentes concursales (impugnación de la lista de acreedores en primer y segunda instancia, acciones de reintegración en ambas instancias, apelación y casación en la calificación y ejecución de sentencia); solo por la ejecución de la sentencia de calificación y que no tuvo oposición ni ningún otro incidente, se han abonado al letrado 64.610,72 euros.
- 61.971,99 euros corresponden a la intervención de la dirección letrada en el Juicio Ordinario 4/2010 en primera y segunda instancia y las medidas cautelares de dicho procedimiento.
La AC interviene en el proceso concursal, con independencia de su condición de letrado o economista, sin necesidad de comparecencia en forma. Ahora bien, dice la norma (actual 511 TRLC, anterior 184.5 LC) que cuando haya de intervenir en incidentes concursales o recursos, deberá hacerlo asistida de letrado. Por tanto, al margen de que el AC economista para ejercitar acciones fuera del concurso precise valerse de los profesionales que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige - según cuantía- también serán necesarios para intervenir en incidentes concursales y recursos en el mismo concurso. Ahora bien, esto no significa que la retribución de estos profesionales en todo caso haya de soportarse por la masa al margen de la propia retribución de la AC. El mismo art. 511TRLC establece que 'cuando el nombrado administrador concursal -ahora dice también y auxiliar delegado- tengan la condición de letrado, la dirección técnica de estos incidentes y recursos se entenderá incluida en las funciones de la administración concursal -o auxiliar delegado-'.
Es decir, si quien asume el cargo es abogado, dentro de la función de la AC estará la dirección técnica de esos incidentes o recursos, sin que por ello pueda cobrar cantidad adicional alguna. Conforme al art. 34 LC (en vigor conforme a la DT única del TRLC) la regla de la exclusividad que rige en la retribución de la AC implica que los administradores concursales sólo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel. Y la misma regla hay que aplicar al AC economista. De ser distinta la regla para estos últimos los Jueces Mercantiles no optarían por nombrar economistas para el cargo de AC ante la mayor carga que supondrían para la masa.
El antiguo art. 184.5 LC había que ponerlo en relación con el art. 31 de la misma norma para obtener la respuesta que hoy resulta más clara si cabe con los arts. 511TRLC y 75 y 78 TRLC.
Establece el art. 75TRLC que cuando la complejidad del concurso así lo exija, la administración concursal podrá solicitar del juez el nombramiento de uno o varios auxiliares delegados, con especificación de las funciones a delegar, y salvo que hubiera sido nombrada administradora concursal una persona jurídica, el juez podrá designar un auxiliar delegado que ostente la condición profesional que no tenga el nombrado, con delegación de funciones determinadas.
Si la AC (economista) precisa valerse de algún profesional que tenga cualificación distinta de la suya (como puede ser un abogado) habría de solicitar el nombramiento de auxiliar delegado y la resolución judicial (art. 77 TRLC) indicarían las funciones delegadas y establecería la retribución de cada uno de ellos.
Pero incluso en este caso la retribución de los auxiliares delegados correrá a cargo de la administración concursal, si bien (art. 78 TRLC) se abonará a medida que esta perciba la que le corresponda.
Por tanto, en ningún caso está justificado que la AC perciba, para abonar después a su letrado o directamente detraiga de la masa para pagarle, cantidad alguna por su intervención en los incidentes concursales y piezas del concurso. En este caso además las cantidades abonadas son escandalosas en relación con los créditos satisfechos en el concurso al resto de acreedores; la AC además de 165.128,75 euros por sus honorarios ha pagado nada menos que 240.823,67 euros al letrado que le ha asistido, en un concurso en el que la realización de los bienes de la masa activa ha supuesto una entrada de 180.200 euros y en el que se han obtenido de la ejecución forzosa de la sentencia de calificación 139.808,39 euros, de los que se ha destinado a pagar acreedores concursales tan solo 27.333,66 euros (a la DFA).
En fecha 14.06.2011, cuando se dicta la sentencia de calificación, no había entrado en vigor la reforma operada en la Ley Concursal por Ley 38/2011, de 10 de octubre y el art. 172.3 LC decía: 'Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'. Por tanto en dichos términos debe entenderse la condena, pues aunque se hable en el fallo de 'en concepto de daños y perjuicios' es obvio por el contenido de la sentencia que no se trataba de la condena a indemnizar daños y perjuicios del art. 172.2.3º LC sino a la llamada responsabilidad por déficit concursal.
Antes de la reforma de la Ley 38/2011, con el entonces art. 172.3 LC se entendía que el déficit concursal no comprendía los créditos contra la masa (como honorarios de la AC y demás profesionales que intervienen en el concurso) al referirse al pago a 'los acreedores concursales'. Y no puede decirse que afectara la DT 10ª de la indicada Ley pues en este caso la misma sentencia es anterior a la entrada en vigor a la norma.
Por tanto, aún entendiendo que el coste de la dirección técnica puede asumirse por la masa activa (aunque lo correcto hubiera sido plantearlo en el concurso y obtener autorización judicial al pago de la minuta) en el caso de los procedimientos 'externos' al concurso, como es el Juicio Ordinario 4/2010 y la Medida Cautelar, en ningún caso debió percibir la AC para pagar al letrado la suma de 178.701,68 euros (importe de honorarios abonados por los incidentes en todas sus instancias y ejecución forzosa); cantidad que igualmente habrá de restituir el patrimonio del AC fallecido, para lo que la actual AC habrá de reclamarlo .
En conclusión, procede estimar parcialmente la oposición a la rendición de cuentas, acordando su desaprobación. La desaprobación no conlleva la inhabilitación del AC por razones obvias pero sí la necesaria reordenación de los pagos mal efectuados, es decir, la recuperación de los 197.768,37 euros que resultan de la suma de 19.066,69 euros y 178.768,37 euros, y que la AC habrá de reclamar al patrimonio del AC fallecido, para una vez hecho esto destinar dicho montante al pago de los créditos concursales que por orden corresponda.
El indicado acreedor público ostenta crédito con privilegio general por importe de 508.420,57 euros tras el pago realizado el 26.06.20, y sería el destinatario de los siguientes pagos a realizar. La DFA no se opone realmente a la conclusión del concurso sino que solicita que se mantenga viva la ejecución forzosa de la sentencia de calificación, rechazando otra opción que se había barajado en este concurso, como es concluir el concurso y todas sus piezas ante la extraordinaria duración que habría de tener el proceso hasta que se cubriera el déficit concursal con los ingresos procedentes de las retenciones que se practican a los condenados, dejando al acreedor público libre de reclamar su crédito a los antiguos administradores vía derivación de responsabilidad.
Sin embargo, esta última solución sería adecuada si la DFA fuera el único acreedor, lo que avalaría la conclusión del concurso (hoy vía art.465.2º TRLC), o si no se obtuvieran o fueran mínimos los ingresos procedentes de la ejecución forzosa.
Pero no ocurre así en este caso. El déficit concursal, según informe de la AC de 20.12.19, asciende a 6.557.353,37 euros.
La cobertura del déficit procede de una sentencia firme de condena que no cabe obviar, no ya por elementales razones de acatamiento de las resoluciones judiciales firmes, que también, sino porque la condena a la cobertura del déficit, no cumple una mera función sancionadora, sino también de protección del crédito de los acreedores; satisfacción de los acreedores que constituye el fin último del concurso.
No puede decirse que la ejecución forzosa resulte fallida o que se encuentre paralizada. En virtud de los embargos trabados en mayo de 2015 se están reteniendo cantidades que no pueden considerarse insignificantes; se viene obteniendo mes a mes un importe aproximado de 1.342 euros (parte del salario de Luis Pablo) y 458 euros (parte de la pensión de Luisa). Desde 2015 hasta junio de 2020 se ha obtenido la cantidad nada despreciable de 139.808,39 euros.
Tras el crédito con privilegio general que resta por cobrar a la DFA, existen créditos ordinarios por importe de 3.441.692,51 euros y subordinados por importe de 1.938.030,42 euros. Quizás dado el tiempo transcurrido desde la presentación del Informe de la AC hayan desaparecido del tráfico jurídico algunos acreedores, pero en todo caso existe una pluralidad de acreedores, no solo la DFA, cuyo crédito se tutela en el concurso de acreedores y a quienes hay que ordenar los pagos. Y esa ordenación solo puede hacerse por una AC, en ningún caso por parte del Juzgado de lo Mercantil directamente vía transferencia bancaria, pues si ello puede ser sencillo en el caso del crédito de la DFA, no lo es el control del saldo y sobre todo los pagos que hayan de hacerse a los acreedores ordinarios primero, y subordinados después, que se pagan dentro de su categoría a prorrata.
Por ello, no se encuentra otra solución acorde a Derecho que no se continuar con la ejecución y con el concurso de acreedores que habrá de permanecer abierto en tanto lo siga la ejecución, si bien habrán de dirigirse todos los recursos al cumplimiento de la sentencia de calificación.
Esta solución deja aún un abierta una cuestión que se debe resolver, como es el tratamiento de la AC actual, a la que al tiempo que se le exige que realice su función, debe ser retribuida. Ya se ha dicho que la peculiaridad del caso exigirá buscar soluciones no habituales y esta es la última de la dificultades. Si bien la rendición de cuentas presentada por el AC fallecido ha de ser desaprobada por los motivos expuestos más arriba y se ha aplicado el límite máximo de retribución señalado en la DT 3ª de la Ley 25/2015, ello se debe a que el AC llevaba devengando sus honorarios desde el año 2009 en que se declaró el concurso y honorarios de la fase de liquidación desde que se abriera en 2010. Sin embargo, las circunstancias que concurren en la actual AC nada tienen que ver. El nuevo AC ha sido nombrado en auto de 21.12.2020 y tiene una labor nada fácil. Debe recuperar los importes indebidamente cobrados por la AC anterior, debe reordenar los pagos, abonando con ello a otros acreedores (DFA según el orden legal) y debe disponer los sucesivos pagos, previa -seguramente- actualización de los acreedores que aún son localizables y se encuentran en disposición de cobrar sus créditos.
EL art.m 34 de la LC (aún vigente, DT única TRLC) establece en su apartado 4 que 'en cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo'.
Aplicando dicha norma se estima necesario adaptar el régimen retributivo de la AC. Se seguirá con una retribución equivalente al 5% de los honorarios de la fase común, es decir, 1.313,13 euros, si bien solo se devengará cada seis meses durante el primer año (2021) y de forma anual a partir del segundo (2022) tomando con fecha de inicio de cada anualidad la de la firmeza de la presente resolución. Igualmente queda dispensada la AC de presentar informes trimestrales. Deberá presentar un primer informe en cuanto recupere los pagos que deben reclamarse y se reordenen los pagos con ellos y a partir de entonces deberá informar anualmente de la marcha de la ejecución y reducción del déficit concursal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por CARTERA SARASPE S.L. representada por el procurador Iñaki Sanchiz, contra el Administrador Concursal Ceferino, y en su consecuencia,
ACUERDO DESAPROBAR la rendición de cuentas presentada por el indicado Administrador concursal,
CONDENANDO a la actual Administración Concursal integrada por el Letrado Miguel Zulaica Balduz a promover la reintegración a la masa del concurso de las cantidades indebidamente dispuestas por el Administrador concursal Ceferino por importe de
SE ESTIMA la oposición a la conclusión del concurso interpuesta por la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, ACORDANDO que el concurso debe continuar a los efectos previstos en el F.D. sexto de esta sentencia.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.