Sentencia CIVIL Nº 51/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 21/2021 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 568/2018.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 21/21.

SENTENCIA Nº 51/2022

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don Melchor Hernández Calvo

Dª Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a 4 de Febrero de 2022.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 568 de 2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Málaga, seguidos a instancia de Dª Covadonga y D Jose María representados por la Procuradora Dª Ana Ruiz Ruiz, contra la entidad Banco Santander SA representada por el Procurador D José Domingo Corpas; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .-Ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Málaga se siguió juicio ordinario número 568/2018, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 1 de Septiembre de 2020 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'Que, estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Ruiz Ruiz, en nombre y representación de Jose María y DÑA. Covadonga, contra la entidad mercantil BANCO DE SANTANDER S.A.:

1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de 120 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES POPULAR CAP-D TV 09-PP de fecha 30 de marzo de 2009 suscrita por ambos demandantes por importe de 12.000 € y, por extensión, de la suscripción de oferta pública de adquisición mediante canje de fecha 20 de marzo de 2012 por la que recibían 120 títulos de BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES DE BANCO POPULAR V4- 18 por un importe nominal de 12.000 € así como de la posterior operación de fecha 27 de enero de 2014 de conversión en 2738 acciones por un precio de cotización de 13.407,06€; debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.

2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a ambos demandantes la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €)- capital invertido por las participaciones preferentes-, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción -30 de marzo de 2009-, cantidad de la que ha de descontarse el importe de 3866,43 euros correspondiente a las liquidaciones recibidas, debiendo imputarse en primer lugar a los intereses legales y después al capital .

3) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de 5 títulos de BONOS POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 de 2 de octubre de 2009 suscrita por ambos demandantes por importe de 5000 € y, por extensión, de la suscripción de oferta pública de adquisición mediante canje de 9 de mayo de 2012 por la que recibían 5 títulos de BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES DE BANCO POPULAR V11-15 así como de la operación de 11 de diciembre de 2015 de canje en 283 acciones por un importe efectivo de 905,74 euros; debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.

4) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a ambos demandantes la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 €)- capital invertido por el producto anteriormente mencionado-, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción -2 de octubre de 2009-, cantidad de la que ha de descontarse el importe de 2050,09 euros correspondiente a las liquidaciones recibidas, debiendo imputarse en primer lugar a los intereses legales y después al capital .

5)DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de 21 títulos de BONOS POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 de 2 de octubre de 2009 suscrita por DÑA. Covadonga por importe de 21000 € y, por extensión, de la suscripción de oferta pública de adquisición mediante canje de 9 de mayo de 2012 por la que recibían 5 títulos de BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES DE BANCO POPULAR V11-15 así como de la operación de 11 de diciembre de 2015 de canje en 1192 acciones por un importe efectivo de 3811,36 euros; debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.

6) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a ambos demandantes la cantidad de VEINTIUN MIL EUROS (21.000 €)- capital invertido por el producto anteriormente mencionado-, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción -2 de octubre de 2009-, cantidad de la que ha de descontarse el importe de 9376 euros correspondiente a las liquidaciones recibidas, debiendo imputarse en primer lugar a los intereses legales y después al capital .

7) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa quien asimismo formuló impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del Tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de resolución, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la primera instancia estimatoria íntegra de la demanda es recurrida en apelación por la demandada, en solicitud de revocación íntegra de la apelada acordando la desestimación de la demanda con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte actora, alegando para ello como motivos:

PRIMERA. Las acciones ejercitadas frente a los Bonos I/2009 no podrán prosperar: El Sr. Jose María y la Sra. Covadonga suscribieron un acuerdo válido y eficaz, por medio del cual renunciaba expresamente a interponer acciones legales frente a la entidad derivadas de la contratación litigiosa

SEGUNDA. La acción de anulabilidad ejercitada frente a las Participaciones Preferentes se encuentra caducada: De la incorrecta desestimación del dies a quo, al haberse convertido el producto en acciones el 27 de enero de 2014

TERCERA. Subsidiariamente, la ausencia de pérdida para la parte actora en la contratación de las Participaciones Preferentes, deberá conllevar la desestimación de la acción de la acción de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1101 Cc: no concurren los requisitos exigidos para su apreciación

CUARTA. De estimarse los motivos anteriores, tampoco cabría declarar la acción subsidiaria de resolución contractual

QUINTA. Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la nulidad. La Sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por el demandante al momento de la consumación del contrato, esto es el 11 de diciembre de 2015 y el 27 de enero de 2014

SEGUNDO.-Sostiene la apelante que la Juzgadora realiza una incorrecta desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, al existir un acuerdo transaccional con renuncia al ejercicio de acciones legales, el cual evidencia la voluntad de ambas partes de realizar concesiones recíprocas para evitar el presente pleito, de conformidad con la STS nº 128/2018 de 7 de marzo y a la STS nº 205/2018 de 11 de abril. Frente a ello la parte apelada sostiene que los actores, que tienen la condición de consumidores no pudieron conocer las consecuencias jurídicas que acarreaba la renuncia, máxime cuando se trata de una renuncia previa al vencimiento del producto y por consiguiente de la pérdida efectiva, no son cláusulas negociadas, y en cualquier caso, este tipo de acuerdos son controlables judicialmente de oficio a fin de verificar si ha existido, como en el caso que nos ocupa, abuso de poder y no ha existido conocimiento libre e informado por parte de los clientes.

El motivo ha de ser desestimado. Y así en cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada, siendo que de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de tal cláusula. En este sentido, la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Aplicando lo anterior esta Sala no puede sino coincidir con la Juzgadora de Instancia dado que no ha resultado acreditado que los actores dispusieran de información suficiente sobre las consecuencias que se derivaban de la renuncia al ejercicio de acciones.

TERCERO.- Considera la apelante que la acción ha caducado, entendiendo que el inicio del cómputo del plazo debe fijarse en el 27 de enero de 2014. Y por ello, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 10 de abril de 2018, la acción de anulabilidad ejercitada de contrario se encuentra caducada, y la Sentencia de primera instancia deberá ser revocada, todo ello en virtud del artículo 1.301 del CC.

El motivo debe ser desestimado. Y así en primer lugar debe ponerse de manifiesto que la alegación de caducidad de la demandada solo afectaría a las Participaciones Preferentes denominadas 'PA. PREF. POPULAR CAPITAL Serie D' por importe de 12.000€ suscritas en fecha 30 de marzo de 2009 canjeadas por decisión de los demandantes en fecha 20 de marzo de2012 por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES DE BANCO POPULAR V4-18, dado que los Bonos Subordinados suscritos por importe de 5.000,00 € en fecha 2 de octubre de 2009 fueron canjeados en fecha 9 de mayo de 2012 por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES DE BANCO POPULAR V11- 15 fueron canjeados unilateralmente por la entidad demandada por283 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA en fecha 11 de diciembre de2015 por lo que, a la fecha de interposición de la demanda, la acción no estaría caducada. Pero es más, tampoco respecto a aquellas puede predicarse la caducidad dado que su fecha de conversión obligatoria se situaba en el 2018. Y así sobre la cuestión planteada ya se ha pronunciado esta Sección de la Audiencia en anteriores resoluciones, señalando que la fecha inicial del cómputo es el de la conversión obligatoria en acciones, lo que conlleva la desestimación del motivo examinado. Y así en sentencia de 26 de Enero de 2021: 'Planteado el debate en los términos expresados, como primera cuestión a abordar debemos pronunciarnos acerca de la excepción perentoria de caducidad de la acción de anulabilidad que, ex artículo 1301 del Código Civil, es desestimada en la sentencia dictada en la anterior instancia, y que vuelve a ser reproducida por la demandada en esta alzada, debiendo recibir del órgano 'ad quem' idéntica suerte desestimatoria en atención a que la nulidad de los contratos regulada en el Capítulo VI (de la nulidad de los contratos) del Título II (de los contratos) del Libro IV (de las obligaciones y contratos) del Código Civil se enmarca dentro del concepto amplio de ineficacia contractual, entendiendo la doctrina por tal la no producción de los efectos queridos, significando una sanción en el sentido de reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción por su irregularidad, en tanto hay una cierta disconformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el negocio tal y como ha sido realizado (negocio real o realidad negocial), pudiendo ser: 1º) Contrato inexistente, cuando se omite cualquiera de los elementos que su naturaleza o tipo exige, como por ejemplo, el precio en la compraventa, es decir, aquellos en los que no concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, lo que por alguna doctrina se identifica con la nulidad radical - T.S. 1ª SS. de 31 de octubre de 1922, 5 de junio de 1978 y 22 de diciembre de 1999-; 2º) Contrato por nulidad absoluta y radical, lo que constituye la máxima sanción al privar al contrato de la posibilidad de producir consecuencias jurídicas, conforme al brocardo 'quod nullum est nullum effectum producit', siendo contratos que reuniendo los requisitos del artículo 1261 expresado, son contrarios a la ley o poseen un objeto o causa ilícita; 3º) Contratos anulables, como aquellos en los que concurren los requisitos del artículo 1261, pero alguno de ellos está viciado, conceptuándose la anulabilidad como un tipo de ineficacia relativa caracterizada porque el contrato produce sus efectos desde el momento de su perfección, pero sus efectos son claudicantes, ya que su eficacia puede destruirse por el ejercicio de la acción de anulabilidad, o bien se hace definitiva por la confirmación del negocio, que sana el vicio, o por la caducidad de la acción, si no se ejercita en plazo, y 4º) Contratos rescindibles, tratándose de una ineficacia sobrevenida al que no le faltan los elementos esenciales ni hay vicio en ellos, pero por razón del perjuicio que puede ocasionar a terceros, la ley concede una acción para hacer cesar su eficacia, señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de septiembre de 2006 con cita de las anteriores de 25 de julio de 1991 y 27 de febrero de 1997, '[...] que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad', afirmando a renglón seguido que 'dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto', especificando a mayor claridad la sentencia de 12 de junio de 2008 que 'el artículo 1301 del Código Civil establece que los contratos en que concurren los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley', por lo que, en su consecuencia, la acción de nulidad absoluta no precisa de declaración judicial porque opera 'ipso iure', aunque se puede solicitar dicha declaración judicial, estando legitimado cualquier interesado, haya sido o no parte en el contrato - T.S. 1ª S. de 26 de mayo de 1997- e, incluso, puede ser acordado de oficio con cierta cautela - T.S. 1ª SS. de 29 de octubre de 1949, 31 de marzo de 1981, 14 de marzo de 1983, y 15 de diciembre de 1993-, tratándose de una acción imprescriptible a la que no resulta de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil, siendo los efectos de la sentencia declarativos, no constitutivos -ex tunc- como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de abril de 1997, pero, sin embargo, a diferencia de esta acción de nulidad radical, la de anulabilidad sí queda sujeta a plazo (artículo 1301) y sólo puede ejercitarse por determinados sujetos (artículo 1302) debiendo distinguirse los siguientes supuestos en cuanto al cómputo del plazo de los cuatro años, (i) contratos celebrados bajo intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado, (ii) 'contratos en que concurra error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', (iii) contratos celebrados por menores o incapacitados, desde que salieron de la tutela, y (iv) contratos celebrados por un cónyuge sin consentimiento del otro, cuando es requisito legal, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato, correspondiendo la prueba a quien alegue, consideraciones las expuestas de las que cabe colegir que al encontrarnos ante un contrato en el que concurren los presupuestos que impone el artículo 1261 del Código Civil, en lugar de hablar de nulidad radical, se debe estar a su anulabilidad y, por ende, a que el plazo es de 'caducidad', que no de prescripción y, por tanto, apreciable incluso de oficio, sin necesidad de que se alegue por la parte demandada, no siendo otro que el de los 'cuatro años' computados, según disposición normativa, desde la fecha de 'consumación del/los contrato/s', lo que nos lleva a un segundo estadio a fin de precisar qué sucede en los contratos de naturaleza como el que nos ocupa, problema que es tratado a nivel de jurisprudencia menor de forma pormenorizada y detallada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) en sentencia número 219/2013, de 12 de diciembre, en la que con cita de la anterior de 18 de junio de 2012, afirma que '(...) el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC debe de computarse a partir del cese de los efectos del contrato porque se haya producido su consumación, referida ésta a la realización de las distintas prestaciones de las partes', y así, de esta manera que en los contratos de tracto sucesivo como el que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 expresa que '(...) en orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de junio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 Jun. 1897 y 20 Feb. 1928)', y la sentencia de 27 Mar. 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, (...,) cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que reitera la sentencia de 5 mayo de 1983 por lo que cabría concluir que en los concretos casos de contratos de tracto sucesivo, como ha manifestado la jurisprudencia 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', señalando más recientemente en la sentencia de 19 de febrero de 2018, fundamento de derecho tercero, que 'a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos (...) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato', de lo que cabe inferir que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, tesis que conllevaría al acogimiento del motivo de apelación, por cuanto que los productos financieros complejos fueron contratados en el mes de octubre de 2009, no siendo hasta el 25 de noviembre de 2015 en que la demandante realiza la conversión de los bonos subordinados en obligaciones subordinadas y, a su vez, de éstas en acciones del Banco Popular Español S.A., momento este a partir del cual daría comienzo ('dies a quo') la computación del plazo de caducidad, que es inoperante si nos atenemos al hecho de que la demanda iniciadora de este procedimiento judicial lo fue en el año 2017, lo que evidenciaría de forma objetiva y patente que la acción judicial ejercitada no está caducada, posibilitando entrar en el estudio de la cuestión de fondo objeto de controversia, decisión del tribunal de alzada que se ve avalada por la reciente sentencia número 357/2020, de 24 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en donde al ser analizado en concreto este motivo afirma (i) con cita de la sentencia 411/2016, de 17 de junio, 'los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio', (ii) que, 'a su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales', (iii) que, 'los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción', (iv) que, 'por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor', (v) que, 'se debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error', (vi) que, 'una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error', (vii) que, 'sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio)', (viii) que 'la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica', y, por último (ix) que, 'desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda)', de todo lo cual se colige categóricamente el acierto de la juzgadora 'a quo' al resolver en términos desfavorables a la tesis defendida por la entidad bancaria demandada.

CUARTO.-Por último sostiene la apelante que la Sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por el demandante al momento de la consumación del contrato, esto es el 11 de diciembre de 2015 y el 27 de enero de 2014.

Al respecto la SAP A Coruña, Sección 6ª, de 26 de diciembre de 2019 (JUR 2019, 101904) recoge: ' En cuanto al alcance de la restitución, alega la entidad recurrente que lo procedente sería devolver el valor de las acciones al momento en que se pusieron a disposición de la parte actora al resultar las acciones de imposible devolución por haber perdido su valor a los cuatro años de haberse puesto a disposición de la demandante.

En apoyo de dicho argumento la entidad recurrente cita diversas resoluciones de Audiencias Provinciales que este tribunal no desconoce. En ellas se establece que el cliente debe devolver el valor que tenían las acciones en el momento en el que se produjo el canje o en un periodo próximo al canje que suele fijarse en el plazo de un mes, al entender que ese periodo es suficiente para tomar conocimiento de la conversión. Dicha línea jurisprudencial entiende que en este caso la pérdida del valor de las acciones se produce por la decisión del inversor que conserva su titularidad y sólo reclama la nulidad del contrato cuando los títulos pierden su valor, es decir, entienden que la pérdida de la inversión es consecuencia de la decisión voluntaria de mantener los títulos y no por la celebración del contrato anulado por error. Consideran que las pérdidas que el inversor puede reclamar como perjuicio deben estar vinculadas a la contratación por error y no reúnen tal requisito las que se producen por la decisión voluntaria de conservar las acciones al entender que en este caso, el daño deriva de la asunción voluntaria de un riesgo. Igualmente, señalan dichas sentencias que no es óbice para que el cliente venda las acciones el hecho de que pudiera tener que restituirlas en caso de una eventual declaración de nulidad de los contratos porque el artículo 1307 CC (LEG 1889, 27) contempla esa situación y si el adquirente de las acciones opta por venderlas sólo tiene la obligación de restituir su valor en el momento de la venta.

Este tribunal no comparte este argumento por varias razones. Por un lado, entendemos que la aplicación de dicha doctrina requeriría la acreditación por parte de la entidad bancaria de que el cliente era conocedor de la conversión de los bonos en acciones y esta circunstancia en el supuesto de autos no se ha probado ante la ausencia de información facilitada por la entidad bancaria al cliente.

Por otro lado, decir que la pérdida del valor de las acciones se produce por la decisión del cliente de mantener los títulos es una valoración que resulta muy fácil de hacer a posteriori y cuando ya se conoce la evolución de los acontecimientos. Es una obviedad señalar que el valor de las acciones puede oscilar al alza o a la baja y que la pérdida de valor de la acción depende de diversos factores, como la mala gestión de la entidad o la desconfianza de los inversores. Esos comportamientos son fácilmente valorables con la perspectiva del tiempo pero bastante más complicada resulta tomar la decisión de venta cuando se carece de conocimientos financieros y se desconoce cuál va a ser la evolución de cotización de la acción. Por ejemplo, nos podríamos preguntar qué habría pasado si todos los clientes que hubieran recibido las acciones en virtud de la conversión hubieran decidido vender simultáneamente sus títulos. No es difícil imaginar un desplome de su valor. Con ello lo que queremos decir es que el acierto o desacierto de una decisión de venta se puede juzgar fácilmente con el paso del tiempo, pero más difícil resulta juzgar si dicha decisión fue o no diligente tomando en cuenta las circunstancias existentes en ese momento.

Decimos esto porque la doctrina jurisprudencial expuesta amplia el deber de restitución del cliente que abarcaría no sólo todo lo recibido en virtud del contrato anulado, es decir, las cosas con sus frutos, sino también lo que se debería haber percibido de haber actuado de una manera diligente, sin asumir el riesgo de una posible bajada de los títulos y los hubiera vendido en su debido momento. Este tribunal entiende que esa obligación de devolver no sólo lo realmente percibido, sino también lo que se debería haber percibido requiere una valoración extremadamente prudente que no depende tanto del éxito o fracaso (resultado) de la decisión examinada con la perspectiva de la evolución temporal de los acontecimientos, sino que debe poner el foco sobre la conducta del cliente y examinar si ésta fue o no diligente. En este sentido, no consideramos negligente la decisión de no vender los títulos cuando estamos hablando de un cliente sin conocimientos financieros, que desconoce cuál es la situación financiera de la entidad y cuál va a ser la evolución de la cotización de la acción.

Por otro lado, tampoco desde el punto de vista jurídico la cuestión era clara. Si el cliente hubiera vendido los títulos y después pretendiera la nulidad del negocio se enfrentaría a la posibilidad de que la entidad bancaria alegara la posible extinción de la acción en base a lo establecido en el artículo 1314.1 CC (LEG 1889, 27) y de hecho, esta excepción se ha planteado por las entidades bancarias en supuestos similares para oponerse a la nulidad y sobre ello ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo. Decir que ello podría ser obviado por la aplicación del artículo 1307 no resulta claro porque dicho artículo se refiere al caso de pérdida sin dolo o culpa del que puede ejercitar la acción de nulidad y el que la venta voluntaria de los títulos puede equipararse a dicha situación es, cuando menos, discutible.

Con todo ello lo que queremos decir es que reprochar al cliente la pérdida del valor de los títulos es muy discutible, especialmente, cuando no nos consta que dicho cliente tenga conocimientos financieros o jurídicos específicos. No nos cabe la menor duda, a la vista de los acontecimientos, que habría obtenido más rendimiento del valor si lo hubiera vendido en el momento de la conversión. Ahora bien, lo que no está probado es que la decisión de no vender los títulos haya sido negligente. Por tanto, consideramos que no ha de ser el cliente el que ha de responder de la pérdida del valor de las acciones, motivo por el cual ha de confirmarse la resolución apelada'.

Razonamientos que se dan por reproducidos y que conducen a la desestimación del motivo examinado sin que proceda el examen de los motivos relativos a la acción de indemnización de daños y perjuicios, ni a la acción de resolución contractual.

En atención a lo expuesto procede, la íntegra desestimación del recurso de apelación con confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Por lo que respecta a la impugnación formulada por la parte actora sostiene la impugnante que la Sentencia objeto de recurso yerra a la hora de fijar las cantidades que deben ser objeto de reintegración, dado que como se puso de manifiesto en la Audiencia Previa y en el acto del juicio y puede apreciarse del documento nº 7 de la contestación de la demanda el importe total percibido asciende a la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (14.235,33), según el siguiente desglose:

2.441,72 € en virtud de las Participaciones Preferentes (lo cual concuerda con lo recogido en sentencia).

1424,71 € como rendimientos de los Bonos Subordinados (lo cual concuerda con lo recogido en sentencia).

8.374,63 € en virtud de los Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones adquiridos exclusivamente por doña Covadonga.

1.994,27 € en virtud de los Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones adquiridos exclusivamente por doña Covadonga.

Frente a ello insiste la parte demandada que el importe percibido es el que se recoge en su contestación y que resulta del documento 7.

Pues bien, el citado documento recoge las liquidaciones recibidas sin certificación de la cantidad total por lo que en esta tesitura, estimando parcialmente la impugnación, procede diferir la determinación de la cantidad que debe descontarse de la en concepto de liquidaciones recibidas, a ejecución de Sentencia, sin que con ello se infrinja el artículo 219 de la L.E.C, ni tampoco el artículo 253.2 del mismo Texto Procesal, dado que como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2009 dice que '[...] dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LECiv (en un sentido parecido, STS 818/2008, de 3 octubre)'.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimado el recurso de apelación se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Estimada parcialmente la impugnación no procede realizar expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander SA, y estimándose parcialmente la impugnación formulada por Dª Covadonga y D Jose María contra la sentencia de 1 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga, debemos revocar parcialmente la citada resolución acordando que el importe de las liquidaciones recibidas por los actores que deberán descontarse de las cantidades objeto de condena deberán determinarse en ejecución de sentencia, confirmando el resto de la resolución.

Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas causadas por su recurso y sin realizar expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.