Sentencia CIVIL Nº 51/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 446/2020 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/001707

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0001707

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 446/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 60/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GENERALI SEGUROS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

Abogado/a / Abokatua: CARMEN BASAGOITI GAGO

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE GALDAKAO

Procurador/a / Prokuradorea: JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAMON FRANCES MINGUEZ

S E N T E N C I A N.º 51/2022

ILMAS. SRAS.

D.ª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 60/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de GENERALI SEGUROS S.A., apelante-demandante, representada por el procurador D. RAFAEL BUSTAMANTE MARTÍN y defendida por la letrada D.ª CARMEN BASAGOITI GAGO, contra C.P. DIRECCION000 NUM000 DE GALDAKAO, apelada-demandada representada por la procuradora D.ª JASONE ELORDUY SIMÓN y defendida por el letrado D. JOSÉ RAMÓN FRANCES MÍNGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de octubre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de GENERALI SEGUROS SA frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GALDAKAO, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos de contrario, con imposición de las costas a la actora.'

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de GENERALI SEGUROS SA se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte, por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos la formación del presente rollo al que correspondió el número de registro 446/20 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- No siendo necesaria la celebración de vista, se señaló el día 13 de julio de 2021 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del Procedimiento. Resolución Recurrida. Recurso de Apelación.

La representación de la entidad GENERALI SEGUROS S. A. (en adelante Generali) interpuso demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Galdakao (en adelante Comunidad de Propietarios), relataba como el Sr. Fidel propietario de un establecimiento comercial sito en la Comunidad de Propietarios demandada, en una parte del mismo tiene un negocio de zapatería, mientras que la otra parte del establecimiento se encuentra destinada a taxidermia. Relataba la mecánica de los diferentes siniestros: daños continuados que el local ha venido sufriendo, así y en concreto siniestro de 16 de Enero de 2.017, siniestro que se produjo en la zona de local dedicada a Taxidermia, como consecuencia de agua acumulada de lluvia, incidente en que el local se encuentra a distinta altura en referencia con la calle posterior al riesgo y que la Comunidad de Propietarios tiene en su parte trasera un muro de contención de tierra de una zona ajardinada que en definitiva incide en la filtración de agua. Por dicho siniestro cuyos daños ascendieron a 22.898,70€, fue indemnizado el asegurado, según afirma. Siniestro de fecha 18 de Mayo de 2.017 en que nuevamente se produjeron filtraciones de agua pluvial que anegaron el mismo local causando un perjuicio de 25.021,43 € que igualmente fueron abonadas. Con fecha 18 de Septiembre de 2.017 nuevamente se produce la entrada de agua pluvial afectando fundamentalmente a la zona de la zapatería, siendo la causa idéntica a las anteriores y abonándose por este último siniestro la cantidad de 3.281,62 €. En total y con base de legitimación fundada en lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro formula reclamación por cuantía de 52.137,85 €.

Frente a dicha reclamación se formuló oposición mediante contestación a la demanda por la representación de la Comunidad de Propietarios; reconociendo la existencia de la Póliza de Seguros concertado como tomador por el Sr. Fidel y respecto del establecimiento comercial que ocupaba en las lonjas sitas en la Comunidad de Propietarios demandada, si bien consignaba que no se cumplen por la demandante los requisitos para el ejercicio de la acción de subrogación al amparo de lo dispuesto en el art. 43 de la LC Seguro. Destacaba que la póliza no se encuentra firmada por el tomador; se omite en la presentada las condiciones generales del contrato de seguro, explicaba que la falta de aportación de la póliza le generaba indefensión, consideraba que dicha omisión responde a que los siniestros padecidos, que constituyen origen de la reclamación, no gozan de cobertura, destacando en tal consideración la falta de legitimación activa de la parte demandante. Mostraba su disconformidad con las partidas y cuantías reclamadas y en los términos que significaba. Tras determinar los fundamentos de derecho que explicaba, específicamente sobre el art. 43 de la LCS, y en su consideración reiterando jurídicamente la falta de legitimación activa de la aseguradora actora; instaba una sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda.

Por el Juzgado de Instancia Nº 7 de los de Bilbao a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, en fecha 2 de Octubre de 2.020 dictó Sentencia en la que, tras argumentar la legitimación activa en base a lo dispuesto en el art. 43 de la LCS y en orden a sus requisitos, analiza la prueba practicada y en este sentido sobre la base de ausencia de condiciones generales que a su entender impide conocer ante qué tipo de seguro nos encontramos y ante qué tipo de cobertura, y demás prueba practicada llegaba a la conclusión de que de que el siniestro se produce como consecuencia de filtración de agua pluvial, desde el terreno trasero siendo que ese terreno no puede considerarse conducto de evacuación de aguas pluviales y por lo tanto no gozaría de cobertura por lo que no puede tener repercusión económica para la Compañía. En su consecuencia desestima la demanda.

Frente a dicha resolución formuló recurso de apelación la representación de la entidad Generali Seguros. Incide como motivos del Recurso la indebida estimación de la excepción de falta de legitimación activa, opuesta de adverso. Dicho motivo lo articulaba en: mostraba su disconformidad con la sentencia recurrida cuando incide en la falta de aportación de las condiciones generales, argumentando que el art. 43 LCS impone la acreditación por la aseguradora de haber actuado dentro de la cobertura prevista en el contrato entre otros requisitos. Significaba y alegaba el citado requisito cumplido con la aportación del documento 1 de la demanda, así póliza PYME suscrita por el Sr. Fidel, coincidente la situación del riesgo con el señalado en la póliza, y que entre las coberturas particulares se encuentra entre otros los daños materiales a los bienes asegurados 'daños por agua a valor total y lucro cesante', explicando que fueron las antiguas filtraciones, al local del asegurado las causantes de los daños no negándose las filtraciones como causa de los siniestros, y ello por falta de la debida impermeabilización del muro o cierre de la fachada de la Comunidad demandada. La cobertura es daños por agua a valor total. Señalaba que, constatada la cobertura por daños de agua, a valor total cualquier limitación o por mejor matizar cualquier interpretación desfavorable a dicha cobertura lo que se entiende por conducto de evacuación de agua pluvial supondría una limitación de derechos del asegurado. Determinaba la jurisprudencia que en su consideración estimaba aplicable al caso. Argumentaba que la sentencia recurrida fundamenta la falta de legitimación en punto a la inexistencia de cobertura en base a lo indicado en el informe pericial, así el perito indica que el siniestro no gozaría de cobertura, ya que el terreno no puede considerarse conducto de evacuación, interpretando tal determinación en sentido desfavorable al asegurado. En cuanto al fondo incidía en que no es cuestión controvertida la causa del daño propiciada por parte de la Comunidad de Propietarios. En cuanto a las costas deben ser impuestas a la parte demandada.

La representación de la Comunidad de Propietarios, se formuló escrito de oposición al recurso de apelación instando la confirmación de la resolución recurrida, al considerar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.-La cuestión o cuestiones que han de ser resueltas, como es visto, resultan de: ejercitada una acción subrogatoria ex art. 43 de la L.C.S. y determinada la excepción de falta de legitimación activa ad causam; si en su consideración se cumplen en el supuesto que nos ocupa los requisitos para que la Aseguradora accionante ocupe la posición del asegurado. Como es visto la sentencia recurrida, precisa los requisitos necesarios para que opere la subrogación, en su consideración incide en la necesaria aportación del contrato de Seguro (determinación de cobertura y riesgo asegurado), concluye, y desde las cláusulas particulares exclusivamente aportadas, los informes periciales aportados, que el siniestro se produce por filtración de agua, el cual carece de cobertura. El recurso de apelación se dirige a lo largo de su discurso recursivo a rebatir la estimación de la excepción de falta de legitimación que la sentencia determina y como motivadora de la desestimación de la demanda.

A la determinación y análisis del tema debatido podemos comenzar señalando algunas consideraciones en torno a la interpretación de los Contratos de Seguro y en este sentido podemos hacer referencia a la Sentencia de la A. P. de Barcelona Sección 14 de fecha 19 de Octubre de 2.021 '......................... TERCERO. - En materia de interpretación de los contratos debe atenderse principalmente a lo que se infiere de las palabras contenidas en los mismos ( artículo 1.281, apartado 1º del Código Civil), sin embargo, como en una gran parte de las veces ocurre, la interpretación literal del contrato no es siempre posible, por lo que el propio Código Civil establece reglas subsidiarias y de carácter jerárquico en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1987 declaró: 'Las normas de interpretación establecidas en el Código Civil tienen carácter de subsidiaridad en su aplicación de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que la que corresponde al sentido gramatical'. Por lo tanto, siguiendo un criterio lógico, el Código Civil señala como primer criterio subsidiario la intención de los contratantes (artículo 1.281, apartado 2), cuya averiguación se efectuará a los actos coetáneos y posteriores al contrato, tal como disponer el artículo 1.282 al disponer: 'Para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente, a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'. No obstante, ello no excluye los actos anteriores tal como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina, pues como señaló DE DIEGO 'precisamente en los actos preparatorios del contrato puede encontrarse el mejor índice de la voluntad de los interesados, tanto más desapasionado e imparcial, cuanto que no estará influido por el prejuicio de preparar una determinada interpretación del contrato, como puede suceder en los coetáneos y posteriores'. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1985 declaró: 'El artículo 1.282 del Código Civil es una norma de interpretación de los contratos que, si bien no excluye, como este Tribunal tiene reiteradamente declarado, tomar en consideración los actos anteriores de las partes, no impone su prevalencia sobre la conducta coetánea y posterior'. Ahora bien, pese al carácter jerárquico y subsidiario de las reglas de los artículos 1.281 y siguientes, es evidente que están relacionados entre sí, como lo ha puesto de relieve la jurisprudencia, entre cuyas Sentencias puede destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2000, según la cual: 'Es doctrina reiteradísima de esta Sala que las normas que contienen las reglas de interpretación de los contratos no pueden citarse en bloque, y que cuando se cita como infringido el art. 1281 CC hay que especificar en cuál de sus párrafos, pues no puede propugnarse en un mismo motivo la interpretación literal y la interpretación espiritualista del contrato y, en consecuencia, el artículo 1282 sólo puede citarse en conexión con el párrafo segundo del 1281 ( SSTS 31-12-1998, 16-2-1999, 20-11-1999 y 2-3-2000 por citar sólo algunas de las más recientes)'. No obstante, cuando se plantean problemas relativos a la interpretación de las cláusulas de los contratos de seguros, la jurisprudencia se ha inclinado como primordial acudir al criterio de interpretación sistemática establecido en el artículo 1.285 del Código Civil, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1992 que: 'la interpretación sistemática es la que puede perfilar mejor la verdadera intención de las partes al no extrapolar una frase atribuyéndole un significado 'per se' en desconexión con las demás cláusulas que son la efusión o expresión de la voluntad integral o global de los contratantes, o como dice la S. 30-10-1963 'la intención que es el espíritu del contrato es indivisible, no pudiendo encontrarse en una cláusula aislada, sino en el todo orgánico que constituye', cuya tesis doctrinal se mantiene en la jurisprudencia ( SS. 27-6-1964 , 15-11-1972 ; 5-6-1981 ), llegándose a determinar el carácter imperativo del art. 1285 citado por la S. 28-4-1975'. Ahora bien, cuando nos encontramos ante supuestos en los que existan dudas sobre el contenido de las cláusulas del contrato, bien por su redacción ambigua, por su falta de precisión o por no poder deslindarse con claridad su significado, debe acudirse a los elementos técnico jurídicos o de equidad contractual, recogidos en los artículos 1.288 y 1.289 del Código Civil, siendo interesante el primero de ellos en cuanto establece que la interpretación del contrato se debe efectuar contra la parte que ocasionó la oscuridad, lo cual implica que en tales supuestos procede aplicar el principio de interpretación ' contra proferentem', acogido en el artículo 1.288 del Código Civil y también actualmente en el artículo 6-2 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril de Condiciones Generales de Contratación, con ventaja para el aceptante que no ha intervenido en la redacción del contrato de seguro, que primordialmente le ha sido impuesto en su redacción, por la otra parte contratante, por lo que como ha precisado la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.994 'quien redactó los contratos o pólizas...debe sufrir las consecuencias que su falta de claridad pueda ocasionar'.

En relación a este principio la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 declaró: 'En cuanto a que se haya salvado la duda a favor del asegurado, la Audiencia no hace sino aplicar la doctrina que a este respecto viene manteniendo esta Sala, por ejemplo, en la reciente Sentencia de 22 de julio de 2008, que señala que la aplicación del 'canon hermenéutico contra proferentem [ contra el proponente], que recoge el artículo 1288 CC como sanción por falta de claridad para proteger al contratante más débil ( SSTS de 21 de abril de 2998, 10 de enero de 2006, 5 de marzo de 2007), está relacionado con la especial protección que confieren a los consumidores preceptos como el artículo 10.2 LCU, en que expresamente se ordena que 'en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor'. La jurisprudencia viene aplicando este principio a los contratos de seguro ( SSTS de 4 de julio de 1997, de 23 de junio de 1999, de 30 de octubre y 31 de diciembre de 1996, de 27 de noviembre de 199), señalando la necesidad de una interpretación 'en el sentido más favorable para el asegurado' ( SSTS 31 de marzo de 1973, de 3 de febrero de 1989, 13 de junio de 1998) con la finalidad de evitar abusos derivados de la falta de comprensión de las cláusulas del contrato'.

Estas ideas son ratificadas, en base a que los contratos de seguro son realmente contratos de adhesión, por la sentencia del Tribunal Supremo 263/2021, de 6 de mayo, en cuyo fundamento jurídico tercero, número 2, declaró: ' Desde la perspectiva expuesta, señala igualmente la sentencia del Pleno de la Sala 1ª 661/2019, de 12 de diciembre, que: 'Es necesario tener en cuenta también que los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS, cual es 'facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador' ( STS 1152/2003, de 27 de noviembre). Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto. En este sentido, señala la STS 402/2015, de 14 de julio, del pleno que: 'En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza''.

A tales efectos, dentro de los remedios legales aplicables, en los supuestos de infracción del art. 3 de la LCS, por la falta de claridad y precisión en la redacción de las condiciones generales de las pólizas o contradicción interna en ellas, se encuentra el principio derivado del art. 1288 del CC, según el cual las dudas derivadas de la oscuridad de una cláusula contractual no pueden interpretarse en perjuicio del asegurado, sino que, por el contrario, debe prevalecer la interpretación que sea más favorable a sus intereses ( sentencias 347/2009, de 18 de mayo; 158/2011, de 23 de marzo; 152/2019, de 13 de marzo; 60/2021, de 8 de febrero; 636/2020, de 25 de noviembre, entre otras). ....................................'. Hasta aquí se determina la sentencia referenciada.

Abundando en los argumentos que se recogen en la Sentencia de la instancia esta Sala puede mencionar igualmente sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil de Fecha: 21/07/2021

3º.- Los presupuestos y requisitos de la acción subrogatoria del art. 43 de la LCS

La evitación de que el causante del daño se vea beneficiado por la cobertura de un contrato de seguro, que no ha concertado, así como para impedir el enriquecimiento del propio asegurado ante la eventualidad de que cobrara una doble indemnización: una de su propia compañía aseguradora y otra del autor material del siniestro, todo ello unido a la finalidad de dotar a las compañías de seguros de los recursos económicos precisos para cumplir su función de socialización del daño, a través de la satisfacción de primas razonables (doctrina de los 'recursos suplementarios' para la mejor explotación del negocio de seguro), constituyen los pilares sobre las que se construye la acción subrogatoria que a las compañías atribuye el art. 43 de la LCS.

Las razones indicadas, ya figuraban reseñadas en la exposición de motivos del Código de Comercio de 1885, con respecto al seguro de incendios, en los términos siguientes:

'Satisfecho el asegurado de cualquiera de los modos indicados, es de estricta justicia que, como consecuencia de este acto, quede subrogado ipso iure el asegurador en todos los derechos del asegurado, contra los terceros que sean responsables del incendio, por cualquier título o concepto; pues ni el asegurado, una vez percibida la indemnización, puede exigir de éstos otra, lo cual constituiría un lucro o beneficio, en oposición con la naturaleza fundamental del mismo contrato, ni los terceros quedan libres de su responsabilidad en virtud del seguro, como acto ajeno a ellos, siendo, por el contrario, muy ventajosa esta subrogación al mismo asegurado, que obtendrá por ella alguna rebaja en la cuantía del premio del seguro'.

En virtud del fenómeno subrogatorio, el crédito que adquiere la compañía de seguros es derivativo -proviene del asegurado- y es idéntico -el mismo que ostenta este último contra el tercero causante del daño-; por consiguiente su ejercicio se encuentra subordinado a las mismas exigencias legales que condicionan el derecho del asegurado frente al tercero. En este sentido, señala la sentencia 699/2013, de 19 de noviembre, que del concepto de subrogación surge la natural consecuencia de que las acciones que el asegurador puede ejercitar son las mismas que las que podía ejercitar el asegurado-perjudicado.

El importe de la subrogación se corresponde con la cantidad abonada por la compañía, que puede ser inferior a la entidad del daño, dados los límites de la cobertura pactada, en cuyo caso cabe el ejercicio acumulado de la acción resarcitoria de la aseguradora, por la indemnización abonada, y por el asegurado, por la cantidad no cubierta del daño sufrido por parte de la compañía de seguros.

La doctrina jurisprudencial sobre la acción subrogatoria la hemos analizado en la reciente sentencia 148/2021, de 16 de marzo, en los términos siguientes:

'Con antecedentes en los arts. 413, 437 y 780 del Código de Comercio, relativos respectivamente a los seguros de incendio, transporte, y marítimo, hoy en día derogados, el art. 43 de la LCS atribuyó a las compañías aseguradoras la acción subrogatoria, al normar que: '[...] el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización'.

La atribución de una acción de tal naturaleza a las compañías de seguros se justifica por la sentencia 699/2013, de 19 de noviembre, con fundamento en las razones siguientes:

'Primera, evitar que el asegurado que, como consecuencia del siniestro, tiene una doble vía de resarcimiento del daño (contra el asegurador y contra el causante del daño), pueda enriquecerse ejercitando ambos derechos (el principio indemnizatorio a que se refiere el art. 26 LCS); segunda, impide que el tercero responsable se vea libre de su obligación de resarcir el daño por la protección que obtiene el asegurado merced al contrato de seguro; tercera, supone un beneficio para el asegurador, pero también para el asegurado en la medida en que el primero obtiene unos recursos que le favorecen una mejor explotación del negocio y el segundo no verá incrementada la prima que, en caso de insolvencia del responsable del daño, debiera soportar'.

En el mismo sentido, la sentencia 200/2010, de 30 de marzo.

La sentencia 699/2013, de 19 de noviembre, aborda la polémica cuestión de la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria, cuando señala al respecto que:

'Aunque se sostiene por algunos que la subrogación constituye una cesión de créditos, o un supuesto atípico de sucesión en el crédito del asegurado frente al tercero responsable, o un supuesto particular de subrogación por pago, es lo cierto que el art. 43 LCS establece una subrogación legal -aunque no se produzca automáticamente-. Como destaca la doctrina, mientras la cesión es el cauce para realizar el interés de la circulación del crédito, la subrogación atiende a la satisfacción de un interés subrogado para recuperar, por vía de regreso, un desembolso patrimonial efectuado por el asegurador'.

La jurisprudencia se ha ocupado igualmente de indicar cuáles son los presupuestos normativos que condicionan el ejercicio exitoso de la acción subrogatoria, manifestación al respecto la encontramos de nuevo en la sentencia 699/2013, de 19 de noviembre, cuando establece:

'(i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato;

(ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 14 de julio 2004, 5 de febrero de 1998 entre otras);

(iii) la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el código de Comercio'.

En el mismo sentido, se expresa la sentencia 432/2013, de 12 de junio''.

4º.- Los límites de la acción subrogatoria

La sentencia 640/2014, de 4 de noviembre, señala, por su parte, cuáles son las limitaciones a las que está sujeta la acción del art. 43 LCS: a) no podrá perjudicar al asegurado; b) no podrá ser dirigida contra las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, como tampoco contra parientes de éste en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con él; c) la reclamación no podrá superar la cantidad pagada como indemnización...............................' Hasta aquí la referencia de la sentencia expresada.

Igualmente podemos hacer referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada Sección IV de fecha 9 de Julio de 2021 '............TERCERO .- Como es sabido, la facultad que reconoce el artículo 43 L.C.S. al asegurador que hubiere pagado la indemnización, de ejercitar 'los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización satisfecha al asegurado', constituye una forma de subrogación legal como consecuencia del pago, según se expresa en el mismo precepto. La subrogación se diferencia de la acción de reembolso o regreso del artículo 1158 del Código Civil que supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 C.C. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990). No estamos pues ante una simple acción de repetición o reembolso, de más limitados efectos para el tercero pagador que la subrogación, sino ante el ejercicio de la misma acción que correspondería al asegurado perjudicado, ocupando el subrogado el mismo lugar que éste frente a los responsables del daño producido, con todos los derechos anexos.

Los requisitos de la acción subrogatoria, pues, son los siguientes: a) que se haya cumplido por el asegurador la obligación de abonar a su asegurado la indemnización prevista en el contrato; b) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente a un tercero como consecuencia del daño que ha motivado la indemnización del asegurado; y c) que el asegurador ejercite efectivamente la facultad que le confiere el art. 43. de la LCS.

La STS de 19 de noviembre de 2013 al analizar los presupuestos de la subrogación del asegurador se pronuncia en la siguiente forma: 'La doctrina más reciente de esta Sala, STS núm. 432/2013, de12 de junio , destaca que el art. 43 LCS exige tres presupuestos: (i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato, (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 14 de julio 2004 , 5de febrero de 1998 , entre otras); (iii) y la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el Código de Comercio.'

Ahora bien, es evidente que, para que pueda prosperar, el hecho causante del daño debe estar cubierto por el seguro, y debe acreditarse ese extremo, lo que es determinante para que la aseguradora accionante acredite su legitimación activa ad causam.

Como resulta de la simple lectura de la referida sentencia, se remarca por el Tribunal que el pago se haya satisfecho 'dentro de la cobertura prevista en el contrato', es decir se requiere que el abono se efectúe en base a la vigencia del contrato de seguro................................'. Hasta aquí la referencia de la Sentencia mencionada.

Igualmente en nuestra Sentencia de 30 de Enero de 2.015 haciéndonos eco de otras resoluciones de Audiencias Provinciales recogemos '..........................Por lo que hace a la Compañía de Seguros la sentencia a su vez de la A. Pr. De Madrid de 1/04/08 recoge: 'Ante el planteamiento efectuado con carácter único por la parte apelante, debemos mostrar nuestra conformidad. La Entidad actora ha ejercitado su acción indemnizatoria en la vía subrogatoria del art. 43 de la L.C.S ., y este precepto establece 'el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización'. Siendo esto así, es evidente que en el presente caso la excepción de falta de legitimación activa ha de rechazarse, pues ésta viene dada, según el tenor de dicho artículo, por la existencia de una póliza de seguros, por la producción de unos daños, y por el pago que la aseguradora haya hecho a su asegurado de la correspondiente indemnización, y concurriendo dichas circunstancias en el caso enjuiciado es claro que la demandante tiene la legitimación suficiente para ejercitar la acción subrogatoria de que se trata, siendo de resaltar lo siguiente: que la existencia de la póliza hay que darla por cierta tanto por el informe pericial emitido a instancia de la actora por el perito de CRANFORD THG ESPAÑA, en el sentido de que dispuso en su expediente de la póliza en cuestión, en sus condiciones particulares y generales, para el ejercicio de la acción subrogatoria del art. 43 de la L.C.S ., no es preciso aportar la póliza de seguro con el escrito de demanda; que la producción de daños en las instalaciones hay que darla por demostrada por el contenido de la referida pericia y por el resto de documentación que sobre el incendio existe en autos, siendo tal circunstancia hecho incontrovertido en el pleito, y que el pago por la aseguradora a su asegurada viene suficientemente justificado con el finiquito que la actora aporta con su demanda como por los cheques expedidos. Se ha de concluir que la sentencia recurrida yerra cuando estima la excepción de falta de legitimación activa, y procediendo, pues, el ejercicio de la acción subrogatoria del art. 43 de la L.C.S., se ha de entrar en el resto de las excepciones alegadas por la demandada en su contestación a la demanda....................................................'.

TERCERO.-Reexaminadas las actuaciones esta Sala en derecho y conciencia no llega a idénticas conclusiones de las explicitadas en la resolución recurrida. Y nos explicamos: Ciertamente no es objeto de discusión que al amparo de lo dispuesto en el art. 1.902 y en relación con el art. 43 de la Ley de contrato de Seguro, y con motivo de la entrada de agua en el local del asegurado en la entidad actora, este sufrió diversos siniestros que son de forma precisa recogidos en los distintos informes que se aportan junto con la demanda, así siniestro de fecha 16 de Enero de 2.017, siniestro de 18 de mayo de 2.017, siniestro de 18 septiembre de 2.017. La indemnización instada por la entidad Aseguradora Generali Seguros se basa en la existencia de un contrato de Seguro que vincula a la citada entidad y con su asegurado el Sr. Fidel, y como consecuencia de la indemnización que la primera determinó por los siniestros de que se responsabiliza a la demandada Comunidad de Propietarios. Y ello en función como reiteradamente se ha expresado de la acción subrogatoria del art. 43 de la L.C.S.

La consideración fundamental en que se sustenta la falta de legitimación fundada en el art. 43 de la L.C.S. es en razón de que no se cumple con uno de los requisitos en que se basa la citada acción subrogatoria y debido a que la ausencia de aportación de las condiciones generales que se señala impide consignar la cobertura de seguro. Es obvio y ya ha sido referenciado que uno de los requisitos que autoriza la acción subrogatoria dimana de que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura del seguro o del contrato. Se debe señalar que pese a haberse traído al procedimiento exclusivamente las condiciones especiales, nos encontramos que de dicha políza o condicionado se desprende efectivamente que nos encontramos ante un Seguro suscrito por el Sr. Fidel, respecto de la actividad, fábrica de cuero, curtición de pieles, taxidermia, animales disecados, y reparación del calzado, actividad ésta suficientemente precisada en las actuaciones, y regentada por el Sr. Fidel. La causa del siniestro se sustenta en filtraciones de agua sufridas en el local asegurado, filtraciones que se producen como consecuencia de la falta de conservación de un elemento común, las condiciones especiales determinan la cobertura de daños por agua, a valor total, cobertura que desde un punto de vista interpretativo favorable al asegurado, y teniendo en cuenta la propia asunción de la aseguradora que se hace en relación a la cobertura citada, en razonable consideración se ha de entender en interpretación favorable a la póliza en su cobertura, y ello aun teniendo en cuenta las determinaciones de los informes de siniestros elevados por técnicos periciales, que determinan el contenido del condicionado general pero cuyas consideraciones no pueden considerarse vinculantes desde parámetros jurídicos de interpretación contractual, entendemos desde lo expresado que de una razonable consideración puede entenderse que el siniestro resulta amparado, filtración por agua. Daños por agua al que se determinan las condiciones especiales.

Debemos señalar, ob iter dicta, que por demás no puede desconocerse que extrajudicialmente no se ha impugnado la legitimación.

Igualmente puede señalarse que y en relación a la consideración de lo dispuesto en el art. 1.158 del C.c. la base fáctica de la reclamación y la causa de pedir coinciden con las que sustentan la acción de la demanda. En ambos casos, lo que pretende la actora es el reembolso del importe indemnizado. De tal suerte que, tanto una como otra acción, persiguen idéntica finalidad, existiendo entre ellas una unidad conceptual que permite tener en consideración lo significado en el art. 43 LCS o art. 1.158 CC a los efectos pretendidos.

Por demás, en orden a la cuantía reclamada,ciertamente se ha de referenciar que el Sr. Fidel mostró sus prevenciones en orden a la cuantía indemnizada, como se desprende del Acto de Juicio y fundamentalmente a preguntas del Letrado de la parte demandada, pero en una interpretación y consideración divergente de esta Sala, ello no se alza como consideración fehaciente ni excluyente, teniendo en cuenta que pese a que no estimó el siniestro finiquitado; por el contrario, entendemos que con suficiente eficacia consignó que la cuantía que aparece en los recibos-transferencias que se adjuntan a la demanda, fueron reconocidos como tales y ello desde el visionado del Acto de Juicio, y de forma específica preguntado así entiende la Sala se admite.

Por cuanto antecede y estimando pese a los argumentos determinados por la parte apelada en torno a la reclamación, inexistencia de pago, y en cuanto al monto de los daños, respecto de los que muestra su discrepancia con la demandante hoy apelante, esta Sala entiende que abonadas las cuantías no existen aspectos que justifiquen de modo indubitado la cuantía reclamada.

Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso de apelación.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la LEC, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y en determinación de los hechos, no procede hacer pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE GENERALI SEGUROS Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDODICHA RESOLUCIÓN, CONDENAMOS A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEMANDADA, AL ABONO DE LA CANTIDAD RECLAMADA, INTERESES DESDE LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA Y TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Devuélvase a GENERALI SEGUROS S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0446 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

La Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Keller Echevarria votó en Sala pero no pudo firmar por encontrarse de licencia por enfermedad, haciéndolo en su lugar la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección, Dª María Concepción Marco Cacho.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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