Sentencia Civil Nº 510/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 676/2003 de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 676/2003-B

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 95/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 510

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 95/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, a instancia de D. Alfonso , Dª. Cecilia , Dª. Emilia , D. Carlos Manuel , D. Íñigo , PERFIMOBEL, S.L., D. Octavio , CORTIJO LANDETE S.L., D. Carlos José , Dª. Sara , TRADE ONE S.L., D. Mariano y D. Cristobal contra GENERAL DE VALORES Y CAMBIOS SVB, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Marzo de 2.003, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada pel procurador Jesús de Lara Cidoncha, en representació de Alfonso , Cecilia , Emilia , Carlos Manuel , Íñigo , Perfilmobel, S.L., Octavio , Cortijo Landete, S.L., Carlos José , Sara , Trade One, S.L., Mariano i Cristobal , contra General de Valores y Cambios SVB, SA i condemno la demandada esmentada a pagar 72.566,37 euros a Alfonso , Cecilia , Emilia i Carlos Manuel , 67.285,66 euros a Íñigo , 62.967,84 euros a Perfilmobel, S.L, 11.813.95 euros a Octavio , 46.418,86 euros a Cortijo Landete, S.L., 19.602,60 euros a Carlos José , 6.349 euros a Trade One, SL., 18.818,59 euros a Mariano i 55.062 euros a Cristobal , més els interresos legals de demora generats des de la interpel.lació judicial.- Cada part haurà de pagar les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado de cada uno a la parte contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día ONCE DE FEBRERO DE DOS MIL CUATRO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Doce diferentes personas físicas y jurídicas, todas ellas clientes de General de Valores y Cambios, sociedad de valores y bolsa, SA (en adelante, GVC), interpusieron en junio de 2001 una demanda en reclamación de una serie de perjuicios económicos ascendentes a un total de 276.955.835 pesetas que a su entender les habría irrogado dicha sociedad a causa de la negligencia en el cumplimiento de funciones de origen contractual.

La sociedad demandada se opuso a la pretensión de los actores con una variada serie de argumentos defensivos. Practicada abundante prueba, recayó sentencia de primera instancia cuyos postulados básicos son los siguientes: 1º/ las operaciones de venta de divisas ordenadas en octubre-noviembre de 1999 por los clientes de GVC fueron transmitidas a ésta telefónicamente por conducto de su representante Lorenzo , que actuaba bajo la denominación de Trade One SL, sin expresa mención del stop loss del 3%, lo que supone una comportamiento negligente del representante de GVC y al propio tiempo evidencia la culpa in eligendo o in vigilando de la sociedad de valores, que no puede en consecuencia repercutir las consecuencias perjudiciales de la omisión antedicha a sus propios clientes (282.771 euros por exceso en las pérdidas y 6.536,59 euros por intereses del saldo deudor); 2º/ no hay prueba de que Trade One actuando como inversor en nombre propio ordenase a GVC el 15 de octubre de 1999 una operación de venta de 2 millones USD; 3º/ las órdenes dadas por los clientes de GVC en fecha 27 de enero de 2000 para la compra de dólares USA contra la divisa euro al precio de 0,9960 dólar/euro responden a una operación promovida por Trade One con la estricta finalidad de compensar los saldos deudores derivados de la operación de venta de divisas anterior, lo que comportó el cierre instantáneo de la citada operación de venta, y justifica el proceder de GVC en junio de ese año casando (compensando) las posiciones deudora y acreedora de cada inversor, de modo que los clientes no pueden reclamar beneficio alguno a cuenta de aquella posición compradora; 4º/ no hay prueba bastante del pacto por el cual la prórroga (roll over) de las posiciones de cada cliente debiera motivar una comisión a favor de GVC, la cual por tal motivo ha de restituir a los actores un total de 49.741 euros; 5º/ diversos errores de cálculo en que incurrió GVC determinan su condena a la devolución de otros 21.836,42 euros.

Los indicados pronunciamientos habrán de ser revisados en su práctica totalidad en esta segunda instancia, habida cuenta que los recursos de ambas partes (a subrayar que han consentido la sentencia del Juzgado los codemandantes Mariano y Cristobal ) impugnan todas aquellas partes de la sentencia contrarias a sus intereses, a excepción de la condena restitutoria parcial antes mencionada de 21.836 euros, acerca de la cual GVC no introduce razonamiento impugnatorio alguno pese a que su escrito de interposición de recurso la incluyera en el objeto de su apelación.

SEGUNDO.- El objeto de la litis exige un análisis del marco negocial diseñado por las partes, expresado en el contrato-tipo impreso por GVC y que lleva por título "contrato de apertura de cuenta, depósito y administración de valores representados por medio de títulos o anotaciones en cuenta". Modelos de tales contratos fueron firmados por los ahora litigantes entre marzo y octubre de 1999 (docs. 14 a 22 demanda). La firma de cada uno de esos contratos motivaba la carta-tipo de bienvenida remitida por Lina , DIRECCION000 de GVC, a cada uno de los nuevos clientes, en la cual, tras agradecer la confianza depositada "en GVC y particularmente en nuestro asesor D. Lorenzo ", expresaba su intención de "ofrecerle un servicio óptimo y los productos financieros que, en cada momento, presenten las mejores rentabilidades y condiciones fiscales para su inversión" (docs. 23 a 28 demanda). En puridad, el vínculo existente entre GVC y Lorenzo venía dado por el contrato de representación exclusiva firmado por ambos -si bien Lorenzo lo hizo al cobijo de Trade One SL, sociedad unipersonal de su exclusiva propiedad- en fecha 26 de abril de 1999.

Es importante subrayar que el último párrafo de la cláusula 3ª establece que "EL CLIENTE de la cuenta podrá otorgar un mandato de administración y gestión a favor de terceras personas o de la ENTIDAD". Pues bien, GVC expone que ese mandato nunca le fue conferido por ninguno de los clientes aquí demandantes, por lo que se limitaba a ejecutar las órdenes que recibía de los mismos. De otro lado, la totalidad de los inversores demandantes ha declarado que fueron entrando en contacto con GVC por conducto de Lorenzo , que giraba en el tráfico bajo la denominación de Trade One SL y al que GVC presentaba públicamente como "nuestro asesor", y que decidían sus operaciones siguiendo en muchas ocasiones el consejo del referido Lorenzo , pero que en ningún caso confirieron al mismo "mandato de administración y gestión" alguno. Es decir, cada una de las operaciones era decidida por el cliente.

Obra en las actuaciones el laudo arbitral de fecha 22 de octubre de 2001 dictado por el letrado Antonio Palés que resuelve el conflicto mantenido desde mediados del año 2000 entre GVC y Trade One a cuenta del modo en que ambos habrían dado cumplimiento a las respectivas obligaciones dimanantes del contrato de representación (v. laudo folios 1.232-1.242 y sentencia de 18 de diciembre de 2002 de la sección 14ª de esta Audiencia rechazando la nulidad del laudo, folios 2.362-2.369). Dicho laudo aprecia graves incumplimientos del comisionista-mandatario Trade One (habría obtenido de los inversores órdenes firmadas en blanco y asumido la gestión de su cartera) y por ello acoge la pretensión reconvencional de GVC consistente en que sea Trade One la que en último término asuma el coste económico de la eventual condena que en el presente litigio judicial pueda imponerse a GVC a instancia de algunos de sus clientes.

En contra de lo sostenido por GVC en su recurso, las consideraciones y pronunciamientos de ese laudo no pueden proyectarse -con eficacia excluyente ni prejudicial- sobre terceras personas (los clientes de GVC) que no fueron parte en el litigio arbitral, tal como por cierto subraya el propio laudo en algunos de sus pasajes: así, "no es misión del árbitro ni objeto del presente arbitraje, analizar la bondad o procedencia de dichas acciones judiciales [en referencia a la demanda iniciadora del presente litigio] cuyo conocimiento compete a los tribunales ordinarios", o bien que "la responsabilidad frente a los inversores corresponde directamente a GVC, quienes no pueden verse perjudicados por cuestiones internas" (páginas 5 y 7 laudo).

Es indiscutible la conexión existente entre los precitados procesos judicial y arbitral, pero no en el sentido predicado por GVC (pretende repercutir sobre los inversores aquí demandantes una hipotética connivencia de los mismos con Trade One, aquí no demostrada), ya que en esta instancia judicial se debate estrictamente el modo de cumplimiento por esa sociedad de valores de sus obligaciones ex art. 247 II Ccom frente a 12 de sus clientes (la codemandante Trade One actúa aquí en esa cualidad), mientras que el proceso arbitral se contrajo al desenvolvimiento del vínculo contractual representativo vigente entre esa misma sociedad de valores y la sociedad de Lorenzo .

Cuestión distinta es que los pronunciamientos firmes del arbitraje estén supeditados, habida cuenta la eficacia característica de la representación directa (arts. 1727 CC y 253 Ccom), a lo que aquí se resuelva y que, en la parte que atañe exclusivamente a Trade One y producto de lo dispuesto en el artículo 1196 CC, quepa practicar una compensación judicial en periodo de ejecución de sentencia.

TERCERO.- Examinaremos en primer lugar la problemática derivada de la operación de venta de dólares USA frente a euros realizada en octubre y noviembre de 1999, lo que exige unas consideraciones previas acerca del sistema de comunicación entre GVC y los clientes.

Es evidente que el mercado de secundarios de divisas (uno de cuyos productos negociados es el denominado forward) se caracteriza por su acusada volatilidad, por lo que las órdenes deben ser transmitidas a la sociedad de valores con extrema rapidez. Pero ello no debe ir reñido con una mínima exigencia de seguridad. De ahí que la normativa sectorial (art. 70 de la Ley 24/1988, del mercado de valores, art. 6 del Decreto 629/1993 y circular 3/1993 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores) obligue a las sociedades de valores a grabar en cinta magnetofónica las comunicaciones mantenidas entre sus representantes o clientes y los operadores. En coherencia con lo anterior, el contrato de GVC con los clientes establece que "el cliente cursará a la entidad las órdenes a través de carta, telegrama, telex, telefax, teléfono, sistema informático y en general cualquier otro modo fehaciente para que ésta proceda a ejecutarlas", para a continuación añadir que "sea cual sea el medio utilizado para comunicar una orden, el ordenante está obligado a facilitar los datos suficientes para poder proceder a su identificación así como para poder garantizar la autenticidad de dicha orden".

Hasta tal punto extremó GVC las garantías que, como expuso categóricamente Daniel (controller de GVC, actualmente perteneciente a Credit Suisse Group) en juicio, "todas las órdenes deben estar soportadas documentalmente". Lo que explica que la propia sociedad tenga preparados unos impresos denominados ¿orden de operación' que el cliente rellena y en los que figuran los datos esenciales de la operación asumida. Los clientes de GVC ahora demandantes han expuesto sin fisuras que acordaban con Trade One cada una de las operaciones por vía telefónica, y que en los días inmediatos recibían por fax uno de tales impresos, que, una vez rellenados o cuando menos firmados, devolvían a la propia Trade One. Por su parte, GVC reconoce que esas órdenes firmadas por los clientes le eran remitidas por Trade One, y que su departamento de administración procedía con periodicidad semanal a conciliar esas órdenes escritas con las telefónicas recibidas en el escritorio por los operadores.

En complemento de lo anterior y por si el mero sentido común económico no bastase, destacaremos que en el elemental impreso de ¿orden de operación' venía ya predeterminada, tanto para las operaciones de venta como para las de compra, junto a las menciones personales del cliente, la fecha e importe de la operación, la indicación del riesgo máximo asumido por el inversor o cláusula stop loss, lo que revela a las claras la esencialidad de ese límite de riesgo. En expresión de Lorenzo , tal cláusula era "práctica sagrada", y la totalidad de los clientes de GVC han subrayado que sólo consentían operar en la confianza de ese límite de riesgo.

CUARTO.- Sobre las bases que anteceden debe abordarse el examen del desenvolvimiento de las órdenes de venta de dólares USA dadas por diversos clientes de GVC entre los días 15 de octubre y 8 de noviembre de 1999 (docs. 37 a 46 demanda).

La revisión de las comunicaciones telefónicas (docs. 52 y 53 contestación demanda) sostenidas en las fechas de esas órdenes por Lorenzo con los operadores de GVC no permite constatar con certeza que la comunicación de cada una de las órdenes ahora litigiosas fuera acompañada del oportuno stop loss del 3%. En cualquier caso, lo que aquellas transcripciones revelan es la densidad de la información transmitida y la intensa familiariedad y complicidad entre los interlocutores, lo que les lleva de continuo a emplear fórmulas estereotipadas propias de la jerga del sector pero ininteligibles para personas ajenas a esa actividad. Desde tal perspectiva no es en absoluto casual que las transcripciones aportadas por GVC recojan en múltiples conversaciones la palabra "stock" cuando los interlocutores se referían en realidad a "stop", error de bulto que hubo de ser rectificado por el perito Gabino en juicio. Todo lo cual no viene sino a reforzar la trascendencia del ulterior refrendo documental de las órdenes verbales, máxime cuando la transmisión de éstas se había realizado por conducto de un representante de la propia sociedad de valores.

Las consideraciones anteriores permiten alcanzar una doble conclusión. Por una parte, GVC no ha demostrado -ni siquiera invoca esa hipótesis- que haya operaciones del mercado de secundarios carentes de stop loss (recuérdese que tanto las operaciones de compra como las de venta de divisas llevaban incorporada esa limitación cuantitativa), lo cual devalúa la relevancia de la eventual omisión por Lorenzo de la mención del límite de riesgo al transmitir al operador de GVC alguna de las órdenes de venta de sus clientes. Por otra parte, tal hipotética omisión se revelaría absolutamente intrascendente en el supuesto examinado por la sencilla razón de que las órdenes de venta documentadas debieron llegar como máximo a la sede de GVC -muy cercana a la oficina de Trade One- a la semana de la apertura de las respectivas posiciones, y es un hecho incontrovertido que el límite de riesgo asumido por cada inversor se alcanzó en todos los casos una vez rebasado con creces ese periodo semanal. Así, las órdenes de venta del 15 de octubre alcanzaron un nivel de pérdidas superior al 3% a partir del siguiente día 26; las del día 22 de octubre, el siguiente 4 de noviembre; y las del día 8 de ese mes, el siguiente día 26.

En definitiva, la pervivencia de la posición vendedora abierta a cada cliente de GVC tras la superación en las fechas indicadas del límite máximo de riesgo, es imputable únicamente -lo que permite descartar toda suerte de concurrencia de causas- a la negligencia de la sociedad de valores en la comprobación de las órdenes una vez documentadas y firmadas por el cliente. Todos los perjuicios (exceso de pérdidas y devengo de intereses por el mantenimiento del saldo deudor) sufridos por cada cliente asociados a ese grave descuido deberán ser resarcidos por la demandada GVC.

QUINTO.- La recurrente GVC argumenta que esas cláusulas stop loss son irrelevantes jurídicamente ya que detrás de ellas no había consentimiento alguno de los clientes de la sociedad de valores, sino que se trataba de operaciones decididas unilateralmente por Trade One en ejercicio del mandato de gestión de cartera que le habría encomendado cada uno de los ahora demandantes.

Abundando en lo ya expuesto en el fundamento jurídico segundo, cabe indicar que esa argumentación de GVC carece por completo de respaldo probatorio. En primer lugar, los actores han negado rotundamente que hubieran encomendado la gestión de su cartera a Lorenzo o a Trade One; todos ellos han enfatizado que cada operación respondía a su libre decisión y han negado que hubieran facilitado a Trade One boletas (órdenes de operaciones) firmadas en blanco.

En segundo lugar, los clientes de GVC han explicado que mantenían conversaciones frecuentes - iniciadas indistintamente por uno u otro- con Trade One a través del teléfono, generalmente el móvil. Exigirles la demostración retrospectiva de cada conversación y de su contenido resulta excesivo, cuando todos ellos han reconocido que la actuación de Trade One se ajustaba a sus órdenes estrictas, como apreciaban al observar que más tarde GVC procedía a su ejecución.

En tercer lugar, aun admitiendo a título meramente hipotético que los clientes de GVC hubieran debido acudir al Registro mercantil a comprobar el alcance de las funciones representativas ostentadas por Trade One (lo que no auspiciaba precisamente GVC, que se limitaba a presentar a Lorenzo como "nuestro asesor"), de nada habría servido tal alarde de curiosidad, puesto que no se ha demostrado que aquéllos concedieran a Trade One más función que la estrictamente intermediaria con la sociedad de valores en la que invertían sus capitales. Es decir, la prohibición cierta de gestionar la cartera de los clientes impuesta por GVC a Lorenzo /Trade One en los sucesivos contratos de representación de noviembre de 1998 y abril de 1999 (docs. 1 y 2 contestación) no despliega efecto alguno en la presente litis, ya que no se prueba que los inversores realizasen acto alguno encaminado deliberadamente a transgredir esa prohibición convencional.

SEXTO.- Análisis particularizado merece la orden de venta de dos millones de dólares USA que habría transmitido Trade One, en nombre propio, a GVC el día 15 de octubre de 1999 (doc. 39 demanda).

Es un hecho incontrovertido que Trade One ostentaba una doble cualidad: era representante de GVC y al propio tiempo cliente de ésta (doc. 34 demanda). Fruto de lo cual es que Trade One por un lado contaba con la libertad de actuación de todo cliente, mientras que por otro tenía totalmente prohibido tomar decisiones de inversión en nombre de los clientes, recibir de éstos mandatos genéricos o específicos de gestión de cartera y establecer relaciones jurídicas que le vinculasen personalmente con los clientes (pacto 3º contrato representación, folio 1.213).

La demandada GVC resalta una pluralidad de indicios que a su entender permiten descartar aquella originaria inversión propia. De un lado, subraya que la orden de inversión firmada por Lorenzo (original y réplica en folios 1.584 y 191 respectivamente) no motivó asiento contable alguno en GVC, lo que permite recelar de su verdadera emisión a mediados de octubre de 1999, ni tampoco aparece reflejada en la certificación para información fiscal emitida por GVC, sin que conste que Trade One formulase protesta alguna por tal supuesta inexactitud (la primera operación inversora de Trade One está datada el día 27 de octubre de 1999; doc. 81 demanda). La fuerza de convicción de tales indicios es relativa pues no puede olvidarse que se funda en documentos emitidos unilateralmente por la propia demandada y, sobre todo, que ésta no da razón de la aplicación que diera a la orden de venta fechada el 15 de octubre de 1999 que indiscutiblemente le hiciera llegar Trade One, fuera cual fuese la fecha de su recepción. Máxime cuando, sosteniendo GVC que Trade One no habría hecho más que subrogarse en posiciones abiertas por otros dos distintos clientes (Sico Software y Carlos José ) el día 15 de octubre de 1999, no acompaña las boletas firmadas por estos últimos en esa fecha pese al deber legal de conservación de las mismas.

Es verdad que un operador de GVC estampó a mano una nota en el libro diario de operaciones del 20 de diciembre de 1999 reseñando que "dejan de estar los códigos 122595 Sico Soft y 122599 Carlos José y se abren 2 posiciones para Trade One" (doc. 51 contestación demanda). Pero se ignora quién estampara esa nota (el testigo Daniel fue incapaz de identificar a su autor en juicio), y la revisión de los extractos contables de GVC no corrobora su tesis de subrogación en sendas posiciones vendedoras. En efecto, los documentos aportados por la demandada en mayo de 2002 (folios 1780-1783) reflejan que Sico Software abrió una posición el 15 de octubre de 1999, liquidada ocho días más tarde, mientras que el día 20 de diciembre siguiente le fueron liquidadas otras dos posiciones de un millón de dólares cada una abiertas los anteriores días 25 de octubre y 14 de diciembre; por su parte, Carlos José también abrió el 15 de octubre de 1999 una posición vendedora de un millón de dólares, cerrada el siguiente día 23, y en fecha 20 de diciembre de ese año le fueron practicadas hasta cinco diferentes liquidaciones correspondientes a otras tantas posiciones de un millón de dólares cada una, destacando que dos de esas liquidaciones presentaban saldos distintos de cero pesetas. En paralelo, la cuenta de Trade One no recoge operaciones de idéntico tenor en sentido inverso, como sería exigible en la hipótesis subrogatoria mantenida por GVC, ya que sólo aparece que el día 20 de diciembre de 1999 a Trade One le fueron liquidadas dos diferentes posiciones de dos millones de dólares cada una (cfr. extractos folios 241 y 1348).

Así pues, por más que Trade One hubiese firmado el día 14 de diciembre de 1999 un escrito por el que se comprometía ante GVC a "cubrir los posibles descubiertos que sus clientes puedan tener en operaciones de divisas con la sociedad GVC y que resulten al cierre oficial de sus posiciones deficitarias abiertas en el mercado" (doc. 55 contestación demanda), no se advierte la total correspondencia entre la apertura de sendas posiciones a Trade One y el cierre de las de otros dos clientes que funda la hipótesis de subrogación sustentada por la sociedad demandada.

En atención a cuanto antecede, debe concluirse estimando también la pretensión de Trade One de ser resarcido por las pérdidas excedidas que originaron tales posiciones, ascendentes a 117.289 euros.

SÉPTIMO.- Un segundo grupo de operaciones lo integran las órdenes de compra de divisas dadas por ocho clientes de GVC -incluido Trade One- en fecha 27 de enero de 2000 (docs. 95 a 102 demanda).

Es importante resaltar que las operaciones de divisas eran todas ellas de vencimiento indefinido (undated forward), de tal modo que la sociedad de valores no podía cerrarlas unilateralmente, sin el consentimiento de su titular. Así lo admite paladinamente GVC en las explicaciones que dio a la CNMV en julio de 2000 saliendo al paso de las quejas expresadas por varios clientes (docs. 280 y 285 demanda). De lo cual se infiere otra afirmación de principio: cada operación, del sentido que fuese (compra o venta), es distinta de las otras, de modo que cada una de ellas tiene su propia vida. Lo que no obsta para que un mismo cliente, desde la óptica de su estado de cuentas global, decidiera en un momento dado abrir una operación de signo contrario a otra u otras que mantuviera en ese momento a fin de equilibrar los previsibles beneficios de unas con el resultado deficitario cierto de otras. Es decir, como subrayó en juicio Lorenzo , en la mecánica del mercado de divisas no es correcto afirmar "abro para cerrar", ya que esa expresión encierra dos operaciones distintas que exigen órdenes expresas diferenciadas del cliente.

Pues bien, la prueba practicada demuestra por un lado -como ya se vio- que las órdenes de venta de octubre y noviembre de 1999 debieron haber sido cerradas automáticamente por GVC a las pocas semanas, una vez rebasado el límite máximo de pérdidas; y por el otro, que las posiciones de compra de divisas abiertas por sus clientes el día 27 de enero de 2000 gozaban de total independencia y, por más que en hipótesis sus titulares las hubiesen podido adoptar con la intención de equilibrar el saldo de su cuenta corriente en GVC, se trataba de operaciones de vencimiento indefinido, por lo que su cierre requería del consentimiento expreso de sus titulares.

La compensación de operaciones y posterior liquidación y cierre de esas posiciones efectuadas en el año 2000 por GVC una vez transcurrido -según propia expresión- "un plazo prudencial", han de considerarse comportamientos indebidos de GVC, carentes de respaldo jurídico. Los beneficios que generaban esas posiciones hasta las fechas (postrimerías de 2000 en su mayoría) de sus respectivos cierres por los clientes de GVC habrán de ser pues satisfechos a éstos.

OCTAVO.- Discute GVC el pronunciamiento de la sentencia apelada que le condena a restituir los cargos efectuados a los clientes por el concepto de comisiones por roll over o prórroga de las posiciones.

La argumentación impugnatoria de la sociedad de valores no puede ser tenida en cuenta por razón de la incongruencia de la propia demandada. En efecto, véase que en el escrito de contestación a la demanda (alegación sexta) GVC admitió expresamente que "cobraba comisiones por prorrogar a su vencimiento las posiciones" y que la reclamación por cobro indebido de las mismas era inatendible puesto que los clientes habían sido expresamente informados por Trade One de las obligaciones de la operativa en divisas forward. Pues bien, ahora en el recurso se sostiene que esos cargos en realidad no eran comisiones, sino el diferencial del interés de cada operación que, según sea la posición de uno u otro signo, se carga o se abona al cliente, como relató en juicio Daniel .

Sin dejar de significar que ese relato lo hizo un empleado de la propia demandada, destacaremos que, sea comisión o no, el cargo por roll over no consta especificado en el folleto informativo de tarifas de GVC (docs. 360 y 361 demanda), parte integrante del contrato por remisión expresa del pacto sexto del contrato de administración de valores (art. 5.1 Ley 7/98, sobre condiciones generales de la contratación).

NOVENO.- De cuanto se lleva expuesto cabe extraer la pertinencia de los créditos reclamados en el escrito de demanda, con la única excepción de los correspondientes a Mariano y Cristobal , lo cuales no apelan el pronunciamiento del Juzgado, por lo que quedan fijados en los importes establecidos por dicha sentencia.

Denuncia GVC la incongruencia omisiva en que incurrió la sentencia del Juzgado, al no resolver explícitamente su petición de que se declare la admisibilidad de la compensación judicial, atendidos los saldos deudores que mantienen varios de sus clientes en las cuentas corrientes que mantienen en la propia sociedad de valores. Ciertamente con el primer escrito de alegaciones GVC introdujo esa cuestión, a cuyo fin acompañó sendos certificados acreditativos de que el día 22 de febrero de 2002 las cuentas corrientes de cuatro de sus clientes (Cortijo Landete SL, Perfilmobel SL, Íñigo y Alfonso e hijos) presentaban saldos favorables a la sociedad de valores (docs. folios 1251-1254). Pudiendo hacerlo (art. 408.1 LEC), la parte actora no respondió a esa alegación defensiva de ningún modo.

Es indiscutible la pertinencia de la compensación de créditos en sede jurisdiccional siempre que se cumplan las exigencias prevenidas en el artículo 1196 CC. Comoquiera que los créditos esgrimidos por GVC frente a cuatro de sus clientes proceden de una situación dinámica de cuenta corriente (el contrato que vincula a GVC con sus clientes distingue entre una cuenta de valores y una de efectivo asociada a aquélla) cuya liquidez y exigibilidad está sujeta a la determinación del saldo en un momento exacto, habrá de ser en el periodo de ejecución de sentencia que deba presentar GVC la oportuna certificación demostrativa de la existencia en esa fecha de un saldo acreedor favorable, compensable con las deudas a su cargo que aquí se establecen.

DÉCIMO.- El pronunciamiento relativo a las costas originadas en la primera instancia debe permanecer invariable ya que la pretensión actora no es acogida en su totalidad, dado el aquietamiento de los ya citados codemandantes Mariano y Cristobal (art. 394.2 LEC).

Tampoco se hará imposición de las costas de la segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, puesto que las impugnaciones de cada una de las partes litigantes son acogidas en mayor o menor medida; por si cupieran dudas, significaremos que la de GVC lo es en lo tocante a la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia concerniente a la compensación de créditos.

Vistos los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación de los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Jesús de Lara Cidoncha y Antonio Mª Anzizu Furest en las respectivas representaciones que tienen acreditadas contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 49 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de establecer los créditos de cada uno de los actores frente a la demandada, sin perjuicio de la compensación judicial que pueda alcanzarse en el periodo de ejecución de sentencia, en los siguientes importes:

1º/ Alfonso : 62.922,13 euros

2º/ Alfonso y Cecilia , Emilia y Carlos Manuel : 141.991,81 euros

3º/ Íñigo : 199.633,22 euros

4º/ Perfilmobel SL: 195.315,42 euros

5º/ Octavio : 144.161,65 euros

6º/ Cortijo Landete SL: 178.763,32 euros

7º/ Carlos José : 151.950,18 euros

8º/ Trade One SL: 383.572,19 euros

9º/ Mariano : 18.818,59 euros

10º/ Cristobal : 55.062 euros;

confirmando expresamente los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, y sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.