Sentencia Civil Nº 510/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 362/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00510/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 510/2008

En PONTEVEDRA, a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 7/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra (Rollo de Sala número 362/2008) en el que son partes como apelante: INDUSTRIAS DEL DEZA INDEZA, que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Pedro Antonio López López; y como apelados: D. Jaime y Dª Daniela , que se personaron en esta instancia representados por la procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Angulo, actuando en nombre y representación de D. Jaime y Dª Daniela , contra la entidad Industrias del Deza (INDEZA), S.L., representada por el Procurador SR. López, debo condenar y condeno a la entidad demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 31.602,88 euros, por los daños causados en el inmueble de su propiedad a consecuencia de las obras de construcción del parking, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Industrias Indeza,S.L., recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Jaime y Dª Daniela .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 27 de junio de 2008.

Solicitado por la parte recurrente el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 14 de octubre de 2008 se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la entidad demandada tanto en el aspecto procesal o formal, al suscitarse una pretendida nulidad de actuaciones en razón de la que entiende ineludible convergencia de un litisconsorcio pasivo necesario y por la denegación de la testifical del arquitecto director de la obra; como en el material o de fondo, en base a un planteamiento de error en la valoración de la prueba en relación a la problemática que se entiende dió lugar a los daños reclamados, los que también impugna en la cuantía reconocida por insuficientemente acreditados. A tales argumentos se opone la parte actora en el traslado al efecto conferido en su momento.

SEGUNDO.- No cabe concluir razón que determine la nulidad de actuaciones que plantea la parte apelante en tanto en cuanto, por un lado, no puede sostenerse indefensión por la falta de práctica de la prueba testifical del arquitecto superior cuando, conforme a lo que ya se ha explicado antes en el Auto de 14-X-08 en el que se denegó la práctica de dicha prueba en esta alzada, se condujo la Juzgadora de la instancia en todo momento conforme a las previsiones y trámites de la LEC/00 pretendiéndose por la parte presentante y recurrente una inatendible retroacción del trámite procesal precluído (Arts 132 y 185 en relación al Art. 433, 435 y 193.3º LEC/00 ) lo que no puede considerarse justificante ni causante de indefensión alguna, ni incardinable por ello en las previsiones del Art 225 LEC/00. Por otro lado, tampoco ha de considerarse la razón de litisconsorcial al efecto aducida por la falta de llamada a la litis del Concello de Cangas, de la Concesionaria de la explotación del aparcamiento Invesmorrazo SL, y del Arquitecto director de la obra, toda vez que no es de aplicación a autos el Art. 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación en la que se sustenta la parte recurrente pues no nos encontramos en el ámbito de la misma (Arts 1 y 2 en relación a los Arts 17 y 18 ) sino en el ámbito de la responsabilidad extracontractual por los daños que una obra causa a terceros ajenos a la misma sustentada en lo prevenido en los Arts 1902 y 1903 C Civil .

TERCERO.- Hilando con lo anterior ha de recordarse, en relación al fondo de la litis y responsabilidad concurrente, que nos hayamos ante una situación de "solidaridad impropia" en razón de la pluralidad de conductas y omisiones concurrentes a la producción del daño, como defiende la parte recurrente, sin que puede exigirse que los terceros perjudicados, demandantes, que no han tenido intervención o participación en las obras hayan de conocer o tengan que demostrar los trabajos realizados en cada momento, las relaciones de los distintos agentes, las órdenes impartidas o las intervención o actuación concreta de cada uno de ellos en la obra, extremos éstos o conductas ajenas al mismo que conocen realmente los agentes de la obra. De este modo es correcta la Jurisprudencia que recoge la resolución de la instancia (STS 24-IX-03 ) y aún cuando la doctrina de la solidaridad impropia exige para su aplicación no solamente la concurrencia de una pluralidad de agentes sino además la indiscernibilidad de sus respectivas responsabilidades, no es menos cierto que esta individualización de responsabilidades exige una prueba concluyente al efecto. En este caso defiende la parte demandada y recurrente la ausencia de responsabilidad por su parte en tanto en cuanto nos encontramos ante un problema de excavación o de suelo que alcanza de modo individualizado a los técnicos de la obra, al arquitecto proyectista y al director de aquélla (aquí el mismo Sr. Jose Luis ) por ser una actividad propia de éstos profesionales según la Ley de Ordenación de la Edificación 38/99 Arts 10 y 12 y la Jurisprudencia que cita. Al respecto, no solamente resulta insuficiente la prueba al objeto de determinar la aptitud o adecuación de la técnica de excavación proyectada y/o realizada en razón de las características del suelo y profundidad de aquélla (8-9 metros), sino que la condena de la demandada deriva de su ascendiente sobre la obra de la que no puede considerársela desprovista de iniciativa alguna o capacidad de ordenación. Efectivamente, como señala la parte actora, opuesta en esta alzada, la implicación de INDEZA SL deriva de su principalidad y gestión total de la obra en cuanto, como se deriva del contrato que aporta, de la declaración del representante de Invesmorrazo SL, y de su actuación anterior (acta notarial) y ulterior durante la obra (realización de arreglos), se erige la misma en efectiva promotora de la obra pública que supone el Aparcamiento de la concesionaria del Concello de Cangas, Invesmorrazo SL, con quien contrata su íntegra realización asumiendo incluso las responsabilidades derivadas de ello frente a éstos (contrato concesionaria). Así lo confirma también su objeto social contenido en el Art. 2 de sus Estatutos aportados con la copia de la Escritura Pública de 8-VI-06 (f.79 y ss) sobre cambio de Denominación a "Indeza Edificación y Obra Civil" . Así las cosas, no cabe concluir en modo alguno ajeneidad, autonomía de los agentes de la obra, o desvinculación de Indeza S.L. sino dependencia y dirección en sentido amplio determinante de su control por culpa "in vigilando" o "in eligendo" en cuanto gestora real y efectiva de la obra de aparcamiento en la que se residencia el origen del daño causado a los demandantes objeto de esta reclamación y en tanto no se acredita por su parte una actuación diligente en orden a la evitación y continuación de los daños derivados de la obra, constándole además la realidad de los mismos, aunque se niegue, dadas las reparaciones que se evidencian por ella acometidas.

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva la desestimación de las razones principales de nulidad y ausencia de responsabilidad, restando por abordar la última relativa al alcance del daño indemnizable al discreparse de la cuantificación del técnico informante para la parte actora Sr. Daniela por deficiente y no justificar el distinto montante indemnizatorio contemplado para la Planta Baja (132 ?/m2) y la Alta (25?m2). Al efecto ha de tenerse en cuenta que en la Contestación vertida en su momento solo se impugnó el Informe de aquél técnico por carecer del Visado colegial remitiéndose en todo caso al "encomendado" por su parte al Sr. Carlos Jesús en base al Art. 337 LEC/00 (Hecho II folio 60 ) lo que supone la endeblez actual e inatendibilidad del argumento en razón de que aún considerando tal oposición como un cuestionamiento genérico de los daños reclamados, a efectos de la continuidad del argumento en la alzada ex Art. 456 LEC/00 , es lo cierto que no se materializó esa objeción, tan extensa como inconcreta, en el informe referido, con lo que en absoluto pueden considerarse desvirtuadas las apreciaciones y explicaciones vertidas por el técnico de la parte actora y acogidas por la Juzgadora de la instancia conforme a un correcto y razonable argumento huérfano de error y coherente con la prueba practicada.

QUINTO.- Ha de desestimarse por todo ello la apelación deducida con la consiguiente imposición de las costas a la parte recurrente (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de la mercantil INDEZA SL (hoy Indeza Edificación y Obra Civil SL) contra la Sentencia de fecha 13-II-08 recaída en el P. Ordinario Nº 7/2007 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 4 de Pontevedra (ROLLO Nº 362/08) confirmando lo resuelto en la misma con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.