Sentencia Civil Nº 510/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 140/2009 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00510/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001425 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 140 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1092 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1092/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Casiano , representado por el Procurador Don Alejandro de Utrilla Palombi y asistido por la Letrado Doña Mª Carmen Rodríguez Hergueta.

De la otra, como apelada, Doña Gracia , representada por el Procurador Doña Matilde Marín Pérez y asistida por la Letrado Doña María Rosa García Carreres.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha once de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Casiano contra Dña. Gracia debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraido por las partes el 16 de enero de 1089 en Madrid, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Dña. Gracia si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo al hijo menor en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.30 horas del Domingo, una tarde a la semana desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, a falta de acuerdo el miercoles y dos tardes entre semana la semana que no pase el fin de semana con el hijo desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, a falta de acuerdo lunes y miercoles, los puentes se uniran al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; así como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, verano; u otras, a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada caso respectivo la otra mitad al otra progenitor. Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario.

3.- En concepto de pensión alimenticia, D. Casiano abonará a Dña Gracia la cantidad de 600 euros mensuales por cada hijo que carece de independencia económica, por meses anticipaos, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de esta resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero de 2009, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

El padre abonará el 80% y la madre el 20% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo deocumentalmente y de modo fehaciente . si el gasto que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute del hijo menore de edad, en compañia de Dña. Gracia pudiendo el otro progenitor retirar su sobjetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de la partes.

6.- En concepto de pensión compensatoria de D. Casiano abonará a Dña. Gracia la cantidad de 600 euros mensuales por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de esta sentencia; actualizándose esta pensión en la misma forma y términos establecidos en la pensión de alimentos.

7.- La hipoteca que pesa sobre el domicilio familiar sera abonada al 60% por D. Casiano y al 40% por Dña. Gracia . Las hipotecas que pesan sobre los inmuebles con participación ganancial se abonarán con cargo a los beneficios de dichos bienes.

8.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuniquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Casiano y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista en la que con respecto a los principios de contradicción ambas partes informaron.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije la guarda y custodia a favor del padre y en su caso para ambos comenzando por el padre, que se desestime la pensión compensatoria de la esposa y en su caso se deje sin efecto la pensión de alimentos y subsidiariamente se fijen 300 euros en la forma que se propugna y alega que las condiciones que concurren en la madre - señala - que no son las idóneas para el desarrollo emocional y psicológico del menor y refiere que la Sra. Gracia posee una un importante capital privativo y sigue tendido - menciona - una disponibilidad para trabajar envidiable, toda vez que domina varios idiomas.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide se confirme la sentencia.

Por su parte Doña Gracia pide y alega que el informe de parte se realizó sin contar con el consentimiento ni conocimiento de la apelada y señala que la convivencia y matrimonio se remontan a los años 1979 y 1989 recordando que cuenta con 56 años de edad.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia del hijo común de 8 años de edad como nacido el 14 de junio de 2001.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto al citado menor, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas del domingo y una tarde a la semana desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, a falta de acuerdo el miércoles y dos tardes entre semana la semana que no pase el fin de semana con el hijo desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas a falta de acuerdo lunes y miércoles los puentes que se unirán al fin de semana así como la primera mitad de todos los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano en la forma que allí se dispone.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, dada la posición de no entendimiento de las partes litigantes, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa el contenido del informe psicológico practicado en las actuaciones y las conclusiones que en el mismo se realizan de manera que comparecieron posteriormente las peritos forenses al acto de la vista oral y ratificaron aquel dictamen poniendo de manifiesto a preguntas de los intervinientes que la atención cotidiana del niño la ha tenido la madre porque no ha trabajado nunca y por consiguiente tiene disponibilidad para ello, destacando que esto no se trata de una valoración sino que es un hecho real, que la atención del niño la ha tenido la madre que por lo demás no tiene actividad laboral. Con relación al trastorno adaptativo y la medicación que toma por ello a preguntas del Ministerio Fiscal la Sra. Perito contesta respecto de la incidencia que tal circunstancia pueda tener para el cuidado y atención del menor, que aunque no es psiquiatra, si que conoce la clínica de tal dolencia, y puntualiza que el trastorno pasa en la medida en que se elabora el duelo, que la madre tiene una depresión reactiva y que trabajan con ella con medicación muy suave, para desmotivar esa ansiedad, reiterando que la posología es moderada, señalando el prozac y el transilium; Continúa informando que cuando se puede poner una distancia física, eso favorece la situación y que se trabaja en unos objetivos concretos, de manera que la interesada cuando finalice esa situación verá que sobrevive. Respecto de la guarda y custodia compartida no parece que haya la organización ni comunicación que la misma requiere, por cuanto los litigantes compiten, y de manera que la guarda compartida puede alcanzarse, ya que las partes pueden llegar a todo, por cuanto conocen la realidad pero que tienen que tener otra dinámica de relación que ahora no existe.

Alguno de aquellos informes médico respecto del trastorno de personalidad de la ahora apelada indica asimismo que no existe psicopatología activa actual.

De esta manera la prueba pericial y la oposición o posturas contrapuestas de las partes impiden establecer una sistema de custodia compartida, sin que por otra parte tengan virtualidad alguna dictámenes periciales que no valoran condiciones, circunstancias y características de todos los miembros del grupo familiar y sin que consten acreditados motivos o razones para entender o estimar más beneficiosa la guarda y custodia del padre frente a la opción materna, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se cuestiona también la pensión de alimentos del hijo común.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso la cuantificación que se realiza en la sentencia apelada en razón a los datos económicos del interesado.

En efecto, la prueba practicada en los autos evidencia la corrección de lo resuelto compareciendo la ahora apelada en el acto de la vista oral en la que manifiesta que su marido debe ganar unos 3.000 euros al mes, más otras cantidades y refiere que su hijo tiene clases de apoyo de inglés, significando que va a un colegio público, y que tiene un gasto de comedor de 125 euros al mes ó 150 euros, añadiendo que va a sesiones psicomotricidad y también al polideportivo, que son unos 20 euros al mes.

Respecto de su situación indica que ha sido 30 años ama de casa y que aunque va a intentar trabajar, lo tiene difícil.

En cuanto al patrimonio heredado señala que tiene la casa de su padre pero matiza que está en malas condiciones, en las tuberías, la luz de manera que hay que arreglarla, aportándose en este sentido documentos relativos a las reparaciones o arreglos de la casa.

En cuanto a los gastos del niño se documenta también en las actuaciones que el niño gasta en el comedor del colegio - del que sale a las 16,00 horas - 5 euros al día.

En el mismo acto de la vista oral en su interrogatorio el ahora recurrente manifiesta que sus ingresos con pagas extras son de unos 65.000 euros antes de impuestos y 2.900 euros después de los impuestos, relatando que vive en un piso que le pasó su padre; en cuanto a los gastos de comunidad los cifra en 250 euros al mes, con alguna cantidad por derramas, señalando que son gastos elevados y discrepando con los 1.200 euros al mes que se pedían porque le parecían elevados, especificando que el menor tiene el gasto de comedor, las clases de inglés, los gastos de ropa, pero concluyendo que no llegaban a los 1.200 euros y expresa que en actividades deportivas hay un gasto de unos 25 euros.

En el escrito de demanda refiere que percibe ingresos netos de 42.506 euros al año y señala que por varios estudios que tiene ingresa 48.223 euros a los que hay que deducir una hipoteca de 45.000 euros (912 euros al mes).

Se aportan, en este sentido, documentos, a título de ejemplo, de los recibos de alquiler de los inmuebles que posee el recurrente, que cuantifica los ingresos por estos conceptos que ascienden a 902,02 del mes de febrero de la vivienda de Modesto La Fuente, de 781,86 euros de enero de 2007 de la vivienda de Oriana, de 456,49 euros en enero de 2007 de la calle Abato.

Efectivamente se acreditan documentalmente un salario anual bruto del apelante en el año 2007 de 65394 euros distribuidos en 15 pagas , según información de la empresa empleadora incorporada a los autos.

Con todo ello la Sala no puede sino concluir en lo acertado de la valoración realizada en las actuaciones que por ello ha de ser confirmada desestimando así este motivo de apelación por cuanto tales conclusiones sin duda se ajustan a las exigencias de equilibrio y ponderación.

Se confirma así la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria de la esposa.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelada cuenta con 56 años de edad al haber nacido el 9 de febrero de 1953 habiendo contraído matrimonio el 16 de enero de 1989 sin que conste que la ahora demandada hubiera realizado actividad laboral alguna ajena a su ámbito doméstico, cuidado de la familia y del hogar conyugal.

Los datos económicos anteriormente examinadas revelan la existencia del desequilibrio económico que la separación produce a la esposa por cuanto al margen del patrimonio heredado la esposa carece de recursos fijos y periódicos con los que afrontar de forma independiente su vida ya autónoma. En este sentido según la declaración fiscal aquel patrimonio tiene en algunas partidas una valoración de 367.223,77 euros y en lo tocante a las cuentas corrientes su importe asciende a una cuantía de 105.441,99 euros, así como los productos accionariales ascienden en su cuantificación a 111.256,77 euros.

Con todos los datos expuestos es claro que el desequilibrio de Doña Gracia da derecho a percibir la pensión señalada, que en atención a las circunstancias económicas del esposo procede confirmar.

Y es por ello que tal motivo de apelación no puede prosperar confirmando así la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Casiano contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de julio de 2008 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio, bajo el nº 1092/07, entre dicho litigante y Doña Gracia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy