Sentencia Civil Nº 510/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 449/2008 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00510/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7006955 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 449 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1330 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

PL

De: Martina

Procurador: FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ

Contra: Julián

Procurador: Mº JOSE BARABINO BALLESTEROS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1330/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-reconvenido-apelado D. Julián y de otra, como demandada-reconviniente-apelante Dª Martina .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 3 de diciembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Que ESTIMANDO COMO ESTIMO en parte la demanda formulada por Julián representado por el Procurador D/ña. MARIA JOSE BARABINO BALLESTEROS contra Martina representado por el Procurador D. FRANCISCO INOCENCIA FERNANDEZ MARTINEZ debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada con desestimación de la reconvención a elevar a escritura pública el contrato suscrito entre ambas partes de 22/11/1995, abonando por mitad cuantos gastos sean necesarios para el otorgamiento de la escritura pública, con apercibimiento de hacerse de oficio por el Tribunal y a costa de la demandada si no lo hiciera en el plazo de UN MES, y CONDENAR igualmente a estar y pasar por la compensación de las deudas y créditos de los litigantes que resulten recíprocamente acreedores y deudores por la adquisición, mantenimiento, reforma y ampliación del piso de la CALLE000 NUM000 a determinar en ejecución de sentencia, sin expresa declaración de las costas salvo las de la reconvención que se imponen a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 14 de octubre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales. La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda mediante la que se inició el proceso del que trae causa esta apelación fue presentada por D. Julián solicitando contra quien fuera su esposa Dª Martina que se la condenara a: 1º.- "Elevar a documento público" el contrato suscrito por ambos el 22 de noviembre de 1995; 2º.- "Abonar cuantos gastos sean necesarios para que se lleve a cabo el otorgamiento de la escritura pública referida en el punto anterior"; 3º.- "Acreditar las cantidades satisfechas por ella en concepto de cuotas del préstamo en el que se subrogó mi mandante por contrato de fecha 22 de noviembre de 1995, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2001 y 30 de noviembre de 2004"; 4º.- Pagar al SR. Julián la cantidad de 14.616,51€ correspondientes al 50% de las cuotas satisfechas por el Sr. Julián relativas al préstamo suscrito por ambos en fecha 16 de noviembre de 1998 con la entidad BBK"; 5º.- "Estar y pasar por la compensación de deudas y créditos de los que los litigantes resulten recíprocamente deudores y acreedores, compensación que, si fuese necesario, se llevará a cabo en ejecución de sentencia".

A tales pretensiones no solo se opuso la demandada solicitando su absolución sino que formuló reconvención porque aún admitiendo haber firmado ese contrato afirmó que era nulo por inexistencia y/o falsedad de la causa, o por concurrir vicio de consentimiento por intimidación, y que en todo caso debería ser resuelto por incumplimiento del demandante al no haber abonado las cuotas del préstamo concedido por el Banco de Comercio -subrogación en el crédito que le fue concedido a la demandada/reconviniente por el Banco de Comercio en el que ella trabajaba- "nunca o al menos, octubre de 2001 como expresamente reconoce en la demanda" y porque en todo caso incumplió la obligación de pagar la mitad de los gastos, arbitrios e impuestos a los que también se comprometió.

Solicitó a su vez ser absuelta de la petición de condena a pagar la cantidad de 14.616,51 euros porque si bien era cierto que el actor había pagado íntegro el préstamo concedido por BBK no se probaba que el destino dado al dinero fuera el indicado en la demanda -cancelación de un préstamo anterior de tres millones de pesetas con la misma entidad y pago de ampliación de obras en la vivienda familiar, que era objeto del documento de fecha 22 de noviembre de 1995- y tampoco que haya sido pagado íntegramente por él mismo porque las cuotas se cargaban en una cuenta de la que eran titulares ambos litigantes.

Y por último rechazó que hubiera lugar a compensar ningún crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1156Cc en relación con el artículo 1195 y siguientes del mismo texto legal, porque no concurre el requisito de ser ambas partes acreedor y deudor, porque el crédito al que se hace referencia en el contrato privado de 22 de noviembre de 1995 está fundado "en un documento nulo" por lo que la obligación es nula, y además porque en todo momento ha reconocido el demandante/reconvenio que "ha incumplido" esa obligación que ella califica de "nula", no siendo acreedora ni él deudor de ninguna cantidad por razón de dicho préstamo, y en relación con el préstamo de BBK de fecha 16 de noviembre de 1998 porque según los documentos aportados se han satisfechos las cuotas con cargo a la cuenta de ambos, por lo que "el único acreedor existente es la propia entidad bancaria concedente" por lo que no cabría en ningún caso tampoco estimar la compensación; añadiendo que no solo no concurría esa doble cualidad de acreedor/deudor en las partes, sino que tampoco los requisitos de liquidez y exigibilidad de los créditos porque no estaban precisadas y determinadas las cantidades y porque no constaba probada su realidad al no haberlo accreditado el demandante.

Una vez concluido el Juicio y formuladas conclusiones por escrito de conformidad con lo resuelto en el acto del Juicio por el tribunal a lo que mostraron su conformidad las partes, fue dictada sentencia en la que tras exponer cuáles habían sido las pretensiones de las partes y hacer una breve exposición doctrinal en relación con los fundamentos de las pretensiones formuladas por una y otra, procedió a resolver la cuestión de fondo, para lo que tuvo en cuenta las reglas sobre carga de la prueba afirmando que "la carga de la prueba de la simulación siempre corresponde a quien la alega" por lo que le correspondía a la demandada/reconviniente, y valoró las pruebas practicadas, rechazando: 1).- Que no hubiera causa o que fuera falsa, porque en el contrato cuya elevación a público se solicita subyacía "el reconocimiento de por parte de la demandada" de que la vivienda fue adquirida por "por ambas partes antes del matrimonio y con aporte dinerario del Sr. Julián de al menos 9 millones de pesetas que la demandada reconocía adeudar", además de haberse subrogado en el préstamo del Banco de Comercio de fecha 3 de abril de 1992 (desestimó que el contrato cuya elevación a público se solicitada fuera nulo por simulación absoluta); 2).- Rechazó que hubiera mediado violencia y/o intimidación (por lo que no apreció que hubiera habido vicio en el consentimiento); 3) Y rechazó la concurrencia de causa resolutoria del contrato.

Y a su vez declaró probado que la voluntad de las partes fue hacer común ese inmueble de conformidad con el total de la prueba practicada (contrato privado de compraventa suscrito por ambas partes; el destino dado según lo expresado en las solicitudes de préstamos de 3 de julio de 1995 y 16 de noviembre de 1998; lo actuado por la demandada en el proceso de separación en el que se fijó a cargo del mismo atendiendo a dicho documento de dación de pago y reconocimiento de deuda el pago del préstamo procedente del Banco de comercio; que el actor entre diciembre de 1995 y septiembre de 2001 efectuara ingresos en la cuenta privativa de la demandada/reconviniente; y que la amortización del préstamo común de 16 de noviembre de 1998 se hizo con ingresos únicos del demandante; datos que a su vez fueron tenidos en cuenta para rechazar la resolución del contrato).

Y por último llegó a la conclusión de que no podía estimar la última petición del suplico contenido en la demanda -compensación de deudas- al no constarle, párrafo final del fundamento tercero, cuál era el crédito a favor de cada uno de los litigantes, porque había saldo a favor del actor de 14.316,61 euros, pero éste no había acreditado haber pagado el cincuenta por ciento del precio de la vivienda -25.000.000pts- ni la mitad de los gastos, IBI, etc, en cuantía superior a tres millones de pesetas según lo alegado por la Sra. Martina , por lo debían las partes "en ejecución de sentencia si pudieran justificarlo con mayor claridad, liquidar las aportaciones de cada uno en la adquisición, conservación y ampliación del piso litigioso y abonar el crédito resultante previa compensación de las deudas

Notificada la sentencia no fue apelada ni impugnada por el demandante, pero si recurrió la demandada/reconviniente quien a través de los primeros cuatro motivos de su recurso lo que sostiene es 1º).- La improcedencia de haber sido condena a elevar a escritura pública el contrato de 22/11/1995 consecuencia de haber incurrido en error el tribunal al aplicar las reglas sobre carga probatoria, valorar la prueba e interpretar las normas que regulan la simulación, insistiendo en ser nulo por inexistencia de causa, y reprochando al tribunal no haber dado respuesta a la alegación de ser la causa del contrato la situación de embarazo en la que ella se encontraba; 2º) -Alegación quinta y sexta- Error en relación con la solicitud subsidiaria de resolución del contrato por incumplimiento, pese a estar probado que no cumplió íntegramente la obligación derivada de la subrogación en el préstamo habida en el contrato de 22 de noviembre de 1995, ni el pago de impuestos, arbitrios, etc, por lo que procedía en todo caso estimar esta pretensión, y la improcedencia de estimar su demanda cuando había incumplido; y 3º) -Alegación sexta y última- Infracción de los artículos 209 y 216LEC , y subsidiariamente para el supuesto de que no se estimara solicitó que se tuviera en cuenta que el crédito a favor del demandante no sería el alegado por su parte, y reclamado debido a que parte del préstamo tuvo como destino créditos privativos de aquél.

El actor solicitó que fuera confirmada, porque era conforme al resultado probatorio, no habiendo infringido el tribunal ninguna norma ni procesal ni de Derecho civil, reiterando que el contrato no era simulado, simulación que en todo caso debería haber sido acreditada por la reconviniente quien no lo hizo, siendo evidente que la vivienda familiar fue adquirida por ambos según la totalidad de la prueba practicada, no solo del reconocimiento y dación de pago, -contrato privado de compraventa, préstamos para su ampliación y reforma que habían sido abonados por el apelado, etc-; rechazando que hubiera sido vulnerada la doctrina existente sobre simulación y prueba de presunciones; igualmente se opuso a que se declarara resuelto el contrato por incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo porque si bien era cierto que había dejado de pagar durante un periodo las cuotas del préstamo en el que se había subrogado también lo era que era acreedor de la demandada por el préstamo solicitado por ambos a BBK, lo que estaba probado y admitido por la apelante, y porque ésta última no había atendido su petición de que le indicara cuál era el total de las cuotas dejadas de pagar por su parte, a los efectos de compensar, habiendo de esta forma quedado acreditada su voluntad de cumplir, e igualmente negó que hubiera infringido el tribunal de instancia los artículos 209 y 216LEC porque las bases estaban perfectamente fijadas en la sentencia. Y por último que en ningún caso la cuantificación del crédito a favor del Sr. Julián era errónea porque los créditos que se cancelaron con ese préstamo del año 1998 no eran créditos personales del apelado sino del matrimonio, de ambos, lo que había quedado probado documentalmente; en base a todo lo anterior solicitó que fuera confirmada la sentencia.

SEGUNDO.- Está probado en autos que el 22 de noviembre de 1995 suscribieron ambas partes el contrato de dación de pago y reconocimiento de deuda en el que la Sra. Martina reconocía deber a su esposo, en aquellas fechas (demandante-reconvenido) nueve millones de pesetas, liquidando la deuda mediante la entrega en pago del cincuenta por ciento de la vivienda que era el domicilio conyugal sito en la CALLE000 , folio 72.

En dicho documento, apartado II, se declaraba que "el precio de dicha vivienda fue pagado parcialmente por D. Julián , que a tal efecto entregó a Dª Martina la suma de NUEVE MILLONES DE PESETAS", y reconocía la Sra. Martina "adeudar a D. Julián la citada cantidad de NUEVE MILLONES DE PESETAS", y como pago o cancelación acordaron los esposos en esa fecha "celebrar el presente contrato de DACIÓN DE BIENES en pago, lo que llevan a cabo en este acto, por medio del presente documento y con arreglo a las siguiente ESTIPULACIONES". Siendo la primera estipulación que la Sra. Martina cedía a su esposo, el demandante, "el 50% de la propiedad de las fincas descritas en el exponendo I de este contrato, en pago de la deuda referenciada...", y el Sr. Julián tenía por satisfecha la deuda y los intereses que hubiera podido devengar, otorgando la carta de pago, y a su vez se añadió en la cláusula tercera, que correspondía a cada uno de ellos el cincuenta por ciento en copropiedad de las fincas, que se abonarían "todos los gastos, arbitrios e impuestos que se deriven de la propiedad de dichas fincas, conforme a los coeficientes de copropiedad que a cada uno corresponda", y en la estipulación cuarta se acordó que "como consecuencia de la diferencia de valor entre la cantidad adeudada por la Sra. Martina y el bien adjudicado, el Sr. Julián se compromete a abonar hasta su total cancelación las cuotas de amortización de un préstamo que Dª Martina contrajo con el Banco de Comercio , para la adquisición de dicha vivienda, por importe de 9.000.000pts", subrogándose él miso a partir de esa fecha en las obligaciones derivadas de ese préstamo.

Por último se obligaron ambos a "elevar el presente documento a escritura pública a solicitud de cualquiera de ellos siendo todos los gastos que se deriven del otorgamiento de la misma satisfechos por las partes conforme a la Ley".

E igualmente esta probado que conviviendo juntos en un inmueble privativo de la demandada/reconviniente suscribieron el 30 de marzo de 1992 contrato privado de compraventa del que eran objeto las fincas objeto del contrato de 22 de noviembre de 1995, cuya elevación a público se solicita por el demandante, en el que se fijaba en veinticinco millones el precio de la compra , y la forma de pago - un millón que se entregaba por ambos compradores, y el resto se comprometieron a pagarlo el 30 de abril de 1992 nueve millones, y quince a la firma de la escritura que sería el 30 de junio de 1992. Sin embargo la escritura pública fue otorgada a Dª Martina , quien consta que entregó a D. Jose Manuel el 30 de junio de 1992, uno de los vendedores, 3.750.000pts que se decía en el recibí correspondía "al plazo aplazado de 7.500.000pts", obligándose a completar la diferencia, que no se concretaba cuál era a esa fecha.

TERCERO.- El pronunciamiento condenatorio a elevar a escritura pública el contrato de 22 de noviembre de 1995 es apelado por Dª Martina quien a través de los cuatro primeros motivos o alegaciones de su recurso lo que reprocha al tribunal es haber resuelto de forma errónea al no haber delimitado con claridad cuáles fueron las causas de nulidad por ella alegadas que fueron no una sola sino dos que serían la inexistencia de causa al no probar el demandante haber pagado los nueve millones del precio de la vivienda y ser la causa de la firma de aquél contrato, que evidenciaría su inexistencia -simulación absoluta- "la previsión de cualquier eventualidad o contingencia irreparable que pudiera sufrir la madre durante el alumbramiento", siendo esta omisión la que había dado lugar a que el tribunal errara al no pronunciarse sobre la entrega de la referida cantidad", y al aplicar las reglas sobre la carga de la prueba por afirmar en contra de la jurisprudencia que era ella quien tenía que probar la simulación alegada por inexistencia de la causa, y prueba de presunciones porque no ha tenido en cuenta toda los hechos que quedaron probados y que desvirtúan la conclusión a la que llegó el tribunal.

La apelante alegó tanto al contestar como al reconvenir que el contrato de dación de pago y reconocimiento era nulo por inexistencia y/o falsedad de la causa, y por concurrir vicio del consentimiento derivado de "intimidación" por lo que era "nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo por lo que en el caso que nos ocupa es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1267 del Código Civil ".

De ese conjunto de alegaciones lo que se evidencia es su rechazo a elevar a escritura pública el contrato que firmó en su día, y para ello alega diversos motivos, sin que todos ellos sean causa de nulidad ni todos supongan la inexistencia de la causa del contrato porque la causa del contrato no es el motivo o razón por la que se suscribe el mismo, son conceptos distintos, ni son identificables los motivos de nulidad con los de anulación, y no se puede confundir la inexistencia de causa ni la falta de consentimiento con los vicios del consentimiento.

Los contratos son nulos si carecen de objeto, causa y/o consentimiento, artículo 1261 del Código Civil , y pueden ser anulables si existe vicios de consentimiento que es algo distinto. Y eso sí quien alega la nulidad o la causa de anulación debe probarlo porque así está regulado en el artículo 217LEC y en ese mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en aquella sentencias que resuelven las acciones de nulidad por simulación, inexistencia de causa, inexistencia de objeto, etc, sin que sea de recibo alegar la infracción de jurisprudencia emanada en relación con otras materias distintas a la que es objeto de este proceso.

El contrato de 22 de noviembre de 1992 es una dación de pago, y el pago tiene su causa en la deuda reconocida en ese mismo acto por la demandada/apelante. Al alegar la nulidad de este contrato no tiene en cuenta la parte que hay una doble causa una la de la dación de pago, y que es el reconocimiento de deuda y otra que es la causa del reconocimiento de deuda, y quien tenía que probar la inexistencia de la causa en el reconocimiento y por tanto derivado de ella la falta de causa en la dación era la demandante, no era el actor quien tenía que probar la realidad del crédito que fue reconocido, y así se infiere de lo dispuesto en el artículo 217LEC y jurisprudencia aplicable al caso, que es la emanada del Tribunal Supremo respecto de los reconocimiento de deuda y la simulación absoluta por falta de causa que fue lo alegado por la recurrente.

CUARTO.- El reconocimiento de deuda no aparece expresamente contemplado en el Código civil común, pero sí existe una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre su existencia y cuáles son los requisitos exigibles para su aplicación, pudiendo, al efecto, señalarse, las sentencias de 30 de mayo de 1992 , 30 de septiembre de 1993 , 22 de julio de 1996 , 28 de septiembre de 19998 , 8 de junio de 1999, entre otras . Y cabe entre las mismas destacar la de 28 de septiembre de 1998 en la que se dice que "el reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le aplica la presunción de la existencia de causa del art. 1.277 CC y el autor, autores, o causahabiente en el presente caso, queda obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido...; a su vez, al reconocimiento de deuda se le atribuye una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido...; en nuestro Derecho no se admite el negocio jurídico abstracto. Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, al reconocimiento de deuda, negocio jurídico unilateral que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le ha admitido por doctrina y jurisprudencia el efecto material de quedar obligado al cumplimiento, por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente".

Las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1992 y 30 de septiembre de 1993 destacan que este negocio -el reconocimiento de deuda- en cuanto documentado por escrito instrumenta "a efectos de que el acreedor cuente con un medio idóneo de prueba o se patentice y advere la existencia efectiva de una deuda pendiente respecto al que la aprueba, de manera que viene a adquirir fuerza vinculativa" y que "los estados negociales de reconocimiento de deuda, son válidos y lícitos tanto en su aspecto de facilitar a la otra parte un medio de prueba, como a dar por existente una situación de débito contra el que la reconoce, quedando vinculado a la misma, que alcanza efectos constitutivos si se expresa su causa justificativa".

QUINTO.- El documento de fecha 22 de noviembre de 1995 contiene un reconocimiento de deuda que es además causal porque identifica la causa por la que la Sra. Martina reconoce deber al SR. Julián nueve millones de pesetas; por tanto éste último tiene a su favor la presunción de ser cierto su crédito en tanto reconocido por la demandada que es quien al negarlo debe probar su inexistencia, es decir, que la causa no existía o que era falsa, no debiéndose confundir causa con intención motivadora de la firma de ese contrato; o en su caso que su consentimiento estuvo viciado o que fue obtenido de forma ilícita, etc.

Las reglas de la carga de la prueba no se han infringido por el tribunal cuando en el fundamento tercero, página sexta, afirma en el primer párrafo in fine de la misma "que la carga de la prueba de la simulación siempre corresponde a quien la alega"; porque no solo quien alega la simulación es quien la tiene que probar, sino que en los supuestos de reconocimiento de deuda quien afirma la falta de la causa debe probarlo así lo tiene declarado en contra de lo afirmado por la apelante, el Tribunal Supremo de forma unánime ( STS de fecha 23 de junio de 2009 , 18 de septiembre de 2006 , 23 de noviembre de 2004 )

Quien alega es quien debe probar, artículo 217.3LEC , por tanto era la reconviniente quien tenía que haber probado la inexistencia de causa, como correctamente razonó el Juez en la sentencia (STS de fecha 23 de diciembre de 1999 , 24 de junio de 2004 , 17 de noviembre de 2006 ).

El Juez de instancia no incurrió en error al afirmar que era quien alegaba la que tenía que probar la simulación absoluta, y no dejó de resolver ninguna causa de nulidad alegada de contrario, porque la referencia al motivo por el que se suscribió ese contrato no es una causa más de nulidad; la situación de embarazo en la que ella se encontraba y en concreto que era un embarazo de riesgo está admitido por el actor, y no se necesitaba más prueba a esos efectos, pero sí era precisa la prueba para evaluar el efecto que en el consentimiento, que no en la concurrencia de la causa, pudo tener, es decir, a los efectos de resolver la concurrencia de vicio del consentimiento por haber mediado "intimidación", que era lo también afirmado por la apelante.

La admisión por el actor en su demanda y luego al ser interrogado de cuál fue el motivo de suscribir ese documento, no supone un reconocimiento de inexistencia de causa; que el embarazo fuera de riesgo suponía igualmente unas consecuencias posibles en el parto, y ello fue el motivo, que no la causa del contrato, que dio lugar a que se suscribiera dicho documento, pero no se puede confundir el motivo o motivación por la que se decidió en esa fecha, y no antes ni después, con la causa del contrato porque no son conceptos identificables, la causa de la dación era el crédito y la causa de ser deudora era según lo declarado por la misma haber pagado el Sr. Julián nueve millones de pesetas por la compra de la vivienda; y éste tiene a su favor la presunción de existir esa causa y ser cierta, por lo que la reconviniente era la que tenía que acreditar la falsedad, que era, no estar embarazada o el riesgo de fallecimiento, etc, sino su voluntad de ceder o donar a su marido una parte de la vivienda, lo que no se alega, o cualquier otra causa, pero, nada de esto ni se alegó en forma ni se probó.

La apelante por tanto era quien tenía que probar la falta de causa y no lo ha hecho; pero es más la afirmación que hace de pretender cederle o reconocerle la propiedad del cincuenta por ciento de la vivienda por si a ella le pasaba algo durante el parto no es la conclusión única a la que se puede llegar tras valorar ese documento y el resto de datos acreditados a través de la prueba practicada por una y otra parte, porque no se puede obviar el hecho cierto de ser la vivienda el domicilio conyugal que ambos habían decidido adquirir cuando aun no habían contraído matrimonio pero sí convivían, suscribiendo contrato privado de compraventa con los propietarios, y que si bien se otorgó escritura pública solo a la reconviniente, también lo es que ambos solicitaron préstamos que eran para la casa -adquisición y obras-, solicitados tanto rigiendo el sistema de gananciales entre ambos como después al pactar el de separación de bienes, y que ambos recibieron dinero, ella de la venta del piso que era privativo y donde residieron ambos antes de casarse y él de la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio anterior al que celebró con la apelante.

La reconviniente no acreditó la simulación absoluta alegada por ella; y el tribunal llegó a la conclusión de que si había causa, que era el reconocerle al demandante su título de propiedad anterior a la firma de ese contrato, y esto no se desvirtúa por afirmar que no estaba probado que hubiera pagado el cincuenta por ciento de la vivienda, lógico porque el crédito era de nueve millones al año 1995, y a esta fecha no había pagado todas las cuotas del préstamo en el que se subrogó.

Es cierto que el párrafo que trascribe la parte -página seis de la sentencia, párrafo segundo- puede ser confuso porque por un lado afirma que "no puede reputarse ni inexistencia ni falsa" la causa y antes afirma que "encubre un negocio simulado" sin concretar a qué se refiere; y ante esto es preciso tener en cuenta el resto de lo razonado y en el que explica el por qué de lo afirmado sobre la causa -inexistencia y falsedad- que rechaza; por lo que rechazadas las causas de nulidad, la conclusión no puede ser la revocación de la sentencia en el pronunciamiento de que sea elevado a público el contrato de 22 de noviembre de 1995 por lo ya expuesto en relación con la causa y la prueba, porque en ningún caso la apelante probó que fuera ella quien hubiera pagado íntegro el precio de la venta, porque con la venta de su piso no se adquiría esta vivienda, hubo una primera entrega al firmar ambos el contrato de compraventa que se ha de presumir realizada por los dos adquirentes -un millón de pesetas- y otros pagos posteriores de los que consta, no en la fecha pactada sino en otra, el de 3.750.000pts, debiendo al 30 de junio de 2002, 7.500.000pts; no consta probado cómo se hicieron los pagos a los vendedores, ni a quién o quiénes, que era lo fundamental, hasta completar los 25.000.000 pts. y demás gastos que se omiten en todo momento.

Consta que ella les pagó 3.750.000pts pero no el resto del precio hasta completar, descontando el millón, el total; y si bien es cierto que vendió una vivienda suya por quince millones, cantidad inferior, y que recibió una ayuda por 9.200.000ps del Banco en el que ella trabajaba para la compra de la vivienda, también está probado que ambos solicitaron otros préstamos con él mismo fin, y antes de suscribir dicho acuerdo y después; en todo momento la conducta de los litigantes ha sido obtener préstamos para esta vivienda, por lo que no es de recibo pretender dilucidar o liquidar cuál era la realidad de lo que alegaban para su obtención y cuál ese otro destino que se daba a los créditos obtenidos, olvidando la recurrente que tan cierto, o no, es lo que ella alegó para obtener el préstamo del Banco de Comercio como lo alegado por el demandante y ella ante el BBK en el que el Sr. Julián trabajaba, sin que se pueda presumir de la recurrente escasos o nulos conocimientos de la mecánica bancaria por su propia actividad profesional. De todo lo alegado y probado se infiere que las partes solicitan créditos, destinados a un fin que era la familia y todo el soporte material de la misma (casa, alimentación, etc).

SEXTO.- Subsidiariamente solicita la parte que se revoque la sentencia acordando la resolución del contrato de 22 de noviembre de 1995 por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato asumidas por el actor, que fueron el pago de las cuotas del préstamo concedido en su día a la apelante por el Banco de Comercio y el pago de la parte que le correspondía por "gastos, arbitrios e impuestos" derivados de la propiedad de dichas fincas -domicilio conyugal-; incumplimientos que afirma están acreditados, siendo erróneo el pronunciamiento del tribunal que ha desestimado esta petición, porque en la demanda el Sr. Julián admitido no haber pagado desde octubre de 2001 las cuotas del préstamo y en la sentencia se declara expresamente que el actor "no acredita haber pagado el 50% de la adquisición del piso ni los gastos que por más de 3.000.000 pts señala la demandada en su contestación como los gastos derivados de la adquisición, notariales, y registrales, IBI de todos los años desde 1993 a la actualidad y demás gastos que debería abonar al 50%", por lo que las obligaciones asumidas en el contrato de dación de pago se han incumplido y procede la resolución del contrato, artículo 1124CC , sin que procede la elevación a escritura pública de aquél.

El incumplimiento que provoca la resolución de un contrato según dispone la jurisprudencia del Tribunal Supremo es el objetivo, aquél que frustra su fin, ha de ser por tanto un incumplimiento básico ( STS de 30 de marzo de 1992 , 8 de febrero de 1993 , 8 de noviembre de 1997 y la de 22 de mayo de 2003 ); según dicha jurisprudencia para que proceda la resolución es preciso que el incumplimiento sea verdadero y referido "a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato"; el incumplimiento ha de ser "de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte".

Para que proceda por tanto la resolución es preciso por un lado concretar qué acción se ejercita y qué obligaciones son las que se afirman incumplidas, y todo ello sin olvidar cómo se ha producido en el tiempo el incumplimiento o incumplimientos.

En este caso estamos ante una dación de bienes en pago de un crédito reconocido, y una vez rechazada la nulidad de la causa, del reconocimiento de deuda, y en última instancia de la dación de pago que no es una compraventa, lo que procede es examinar si entre el incumplimiento de las obligaciones que alega la parte y la pretensión de elevación a público existe el sintagma, es decir, la bilateralidad, y por tanto si el incumplido referido por la parte impide el fin del contrato; y la respuesta es negativa en todo caso, y ello sin olvidar que la obligación de elevar a público no se vinculó al cumplimiento de la obligación de pagar las cuotas del préstamo y menos aún al cumplimiento que como copropietario asumía, y es previa en todo caso al resto de incumplimientos, por lo que en ningún caso podría instar la resolución quien incumple la obligación de documentar en escritura el contrato privado suscrito.

El art. 1.279 del Código Civil dispone que "si la ley exigiera el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos para su validez". Y el Tribunal Supremo interpretando dicho precepto en relación con los artículos 1.278 y 1.280 del código Civil y el artículo 1.278 del Código Civil tiene declarado que la forma en los contratos no es "ad solemnnitatem" sino tan solo "ad probationem", por lo que la existencia del contrato exige que se cumplan los requisitos del artículo 1.261CC pero no que se cumpla la exigencia de la forma escrita ni que ésta última sea en escritura pública, ni siquiera es ello preciso cuando el objeto se refiere a derechos reales sobre inmuebles, porque en nuestro ordenamiento jurídico rige el sistema espiritualista, pero sin que lo anterior impida de conformidad con el artículo 1.280, número 1º en relación con el artículo 1.279CC , que cualquiera de las partes contratantes pueda solicitar dicha elevación a público, más aun cuando así se pactó y sin que la falta de pago de algunas de las cuotas del crédito en el que se subrogó el actor sea razón para rechazar cumplir con dicha obligación porque la misma no depende del cumplimiento o no de esa obligación al no haberse condicionado a ese pago el otorgamiento de la escritura, tal y como se desprende del acuerdo fundamento de la demanda.

Las partes no condicionaron el otorgamiento de la escritura a que el demandante pagara todas las cuotas del préstamo ni siquiera al pago de las mismas, y menos aún se puede pretender que el incumplimiento de la obligación de pago como propietario tras la eficacia de la dación de pago, sea causa de resolución del contrato o negocio por el que asume la obligación, ello no es posible, no debiéndose confundir las obligaciones contractuales con las derivadas de ser dueño, propietario, ello es contradictorio. Y la consecuencia de ello es la improcedencia de pretende resolver en base a esta alegación de incumplimiento.

En la cláusula quinta pactaron que "los firmantes se comprometen a elevar el presente a escritura pública a solicitud de cualquier de ellos siendo todos los gastos que se deriven del otorgamiento de la misma satisfechos por las partes conforme a la Ley". La obligación del otorgamiento de la escritura surge por un lado de ser el acuerdo válido y eficaz por concurrir las exigencias del artículo 1261Cc , y de haber sido exigido el otorgamiento por una de las partes, al estar así dispuesto legalmente y en el mismo acuerdo cuya elevación a público se solicita; y dicha obligación no se excluye por el incumplimiento que alega la recurrente porque dicha obligación de dotar al acuerdo de forma no depende por disposición legal de la consumación del contrato, y menos aún cuando no se fijó como condición el cumplimiento de la actora de la obligación asumida en el contrato; no siendo cuestión litigiosa examinar si cumplió o no; o si el no pago, que es un hecho admitido de contrario, siendo ello ajeno a la acción ejercitada de conformidad con el contenido del contrato y normas legales referidas ( STS de 3 de febrero de 1987 , 30 de mayo de 1987 , fecha 19 de febrero de 1990 , 25 de marzo de 2008 . Debe por tanto ser desestimado este recurso de apelación, y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de que sea elevado a público el contrato de 22 de noviembre de 1995 y atendidos los gastos de ello en la forma pactada.

SEPTIMO.- En último lugar recurre la Sra. Martina el pronunciamiento condenatorio de compensar deudas y créditos que se determinen en ejecución de sentencia por infringir lo dispuesto en los artículos 209 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; frente a ello el actor sostuvo que ese motivo debía ser rechazado porque por su parte había dado cumplimiento al mandato contenido en el artículo 219LEC al haber reclamado una cantidad concreta en su demanda que era la debida por la demandada y estar probado a su vez la procedencia de la compensación al admitir que debía desde 2001 las cuotas del préstamo concedido a la apelante por el Banco de comercio, por lo que había quedado probada la existencia de "deudas y créditos recíprocos, líquidos y exigibles entre los litigantes" por lo que el Juzgador "debe condenar a que los mismos sean compensados, sin que dicha condena suponga vulneración del artículo 219 de la L.E.C .", añadiendo que en ningún caso dicho precepto había sido infringido por el Juzgador al condenar a compensar "créditos y deudas" ni por dejarlo para ejecución de sentencia, porque lo fijado eran las bases para su liquidación, lo que era ajustado a la norma y admitido por la jurisprudencia de las Audiencias, indicando en apoyo de su argumento la de la Audiencia de Barcelona de 28 de marzo de 2007.

La doctrina legal y jurisprudencia existente en relación con el artículo 219LEC es uniforme en el sentido de no estar permitido tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000 las sentencias con reserva de liquidación, por lo que las partes están en todo momento obligadas a concretar qué es lo que piden y a cuantificar, y solo cuando esto último no es posible, puede dejarse para ejecución de sentencia pero siempre y cuando las bases de la cuantificación estén fijadas en la sentencia, y anteriormente hayan sido alegadas por las partes.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil impone primero a las partes que concreten qué es lo que piden, es decir, qué reclaman y su cuantía, y al tribunal que resuelva, fijando cuando no sea posible la cuantificación las bases, de tal forma que sólo haya en ejecución que realizar una operación aritmética, artículo 209LEC que regula la forma de las sentencias.

El artículo 219LEC en su apartado primero dispone que cuando se reclama una cantidad de dinero determinada, "no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solidarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consiste en una pura operación aritmética", y añade el apartado segundo que "En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuara en ejecución", y fuera de los casos anteriores ni puede el demandante ni el tribunal en la sentencia que la condena "se efectué con reserva de liquidación en la ejecución", solo puede caber en los supuestos que se indican en este último apartado tercero dejar para "un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

Este precepto fue una novedad en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al impedir las sentencias con reserva de liquidación, tratando de estar forma de garantizar la eficacia de la ejecución impidiendo su desnaturalización como consecuencia de condenas genéricas.

El actor es quien debe concretar qué es lo que pide, y si es una cantidad de dinero cuantificarla, y si además pretende la compensación deberá probar el crédito con el que se ha de compensar al fijar las bases para ello. Y el tribunal ha de resolver atendiendo a lo que le ha sido alegado y probado en su caso, artículo 218LEC , no siendo de recibo que dicte sentencia difiriendo para fase de ejecución no la cuantificación sino la existencia misma de lo que debe ser cuantificado. Así se reconoce por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 10 de febrero de 2009 , 18 de diciembre de 2009 y 11 de noviembre de 2008 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 dice que "El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. Y, como consecuencia, a una jurisprudencia que, al amparo de la Ley de 1881 , rechazaba la tacha de incongruencia hecha a una sentencia por aplazar al trámite de ejecución la determinación de los perjuicios si no era posible cumplimentar lo dispuesto por el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ordenaba hacerlo cuando los medios probatorios lo facilitaban, como remedio y reserva última si ello no era posible ( SSTS 24 de septiembre 1999 ; 17 de julio 2000 ; 10 de noviembre de 2005 , entre otras)." "Precepto que permite que la sentencia fije la cuantía líquida a abonar en virtud de la misma cuando se reclame el pago de una cantidad de dinero determinado o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, pero siempre que se establezcan las bases a partir de las cuales pueda determinarse la cantidad a pagar mediante una pura operación aritmética. Fuera de dichos supuestos, dice el número 3, no podrá pretender el demandante "ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución". "El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se reconoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma "ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración" ( STS 18 de mayo de 2009 )".

La norma y la doctrina jurisprudencial es clara, y la cuestión no es como parece entender la parte apelada/demandante si en su demanda solicitó una sentencia con reserva de liquidación o no, sino qué ha sido resuelto por el tribunal de instancia.

Es cierto que el actor/apelado ejercitó una acción de reclamación que era la cantidad que debía ser abonada por la actora por el préstamo solicitado por ambos y concedido por el BBK, pero solicitó, algo más, la compensación de esa cantidad con un crédito que no cuantificó, y que debía ser acreditado de contrario.

El tribunal de instancia ante las diversas pretensiones formuladas por el actor en relación precisamente con ser deudor y proceder la compensación resolvió no condenando a pagar ninguna cantidad a la demandada por el concepto antes indicado - 50% del préstamo de 16 de noviembre de 1998-, ni fijó ningún crédito a cargo de la demandada -se comprueba leyendo el fallo de la sentencia trascrito en los antecedentes de ésta-, lo que hizo fue reconocer en términos genéricos el derecho a compensar créditos y deudas, pero eso sí siempre que resultaren recíprocamente acreedores y deudores pero no por ese crédito del año 1998 y por el de la demandada en el que se subrogó el actor, sino por los que derivaran de la "adquisición, mantenimiento, reforma y ampliación del piso de la CALLE000 NUM000 " y esto de conformidad con el último párrafo del fundamento cuarto en el que tras declarar justificado que existe un saldo a favor del actor, -también razonó que ese crédito "habrá aumentado en la actualidad" y que era "no menos cierto que el actor no acredita haber pagado el 50% de la adquisición del piso ni los gastos que por más de 3.000.000pts señala la demandada en su contestación, como los gastos derivados de la adquisición, notariales y registrales, impuestos, IBI de todos los años desde 1993 a la actualidad y demás gastos, que debería abonar al 50%" y por ello, resuelve que "no puede estimarse el pronunciamiento 4 de su suplico de la demandada" añadiendo que las partes debían "en ejecución de sentencia si pudieren justificarlo con mayor claridad, liquidar las aportaciones de cada uno la adquisición, conservación y ampliación del piso litigioso y abonar el crédito resultante previa compensación a quien resulte acreedor final".

Resulta evidente que en la sentencia no se han fijados los créditos a favor de uno y otro ni la bases tampoco; todo lo contrario, lo que el tribunal parece considerar es que deberían liquidar, lo que así les indicó durante el proceso rechazando que este procedimiento tuviera por objeto una "liquidación", centrando el debate en ser el cumplimiento de "un reconocimiento de deuda", y partiendo de ahí, considera que deben las partes probar los diversos conceptos que dicen, y que no considera probados, siquiera, así la expresión "si pudieran justificarlo" por tanto ni en ese fundamento ni en ninguno anterior, ni en el fallo concreta ninguna base; porque no es base de cuantificación hacer depender la compensación de la prueba de lo que se ha de compensar que son los créditos. Pero es más, esa compensación afirmada de forma genérica se hace depender de una condición -tiempo verbal utilizado en forma condicional- de que justifiquen ambas partes sus créditos recíprocos respecto de los conceptos que indica, convirtiendo la ejecución en una fase declarativa en la que habría de concretar los créditos y sus cuantías para en base a ello resolver quién era acreedor y quién deudor tras compensarlos, lo que no es de recibo por ser contrario a los preceptos al inicio indicados- artículos 209 y 216 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia por tanto no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 209 y 219 LEC , por lo que no cabe confirmar dicho pronunciamiento, ni en la afirmación genérica de ser procedente "compensar" porque ello carece en sí mismo de contenido, es una consecuencia de existir créditos y deudas, pero el derecho a compensar deriva de que se prueben los créditos y las deudas en los términos que disponen los artículos 1195 y 1196 del Código Civil . Y no procede en esta alzada, atendiendo a lo probado en autos, concretar qué créditos han sido probados por uno y otro, porque quien solicitó la condena, desestimada, a pagar y la compensación previa acreditación de esos créditos por la demandada fue el actor quien no ha apelado ni impugnado la sentencia, por lo que este tribunal ha de pronunciarse según el artículo 465.4LEC sobre los motivos de apelación; no pudiendo fijar en esta alzada los créditos y deudas a favor de cada uno de los litigantes porque supondría infringir el principio de congruencia, artículo 218 LEC y podría provocar una "reformatio in peius", lo que no es admisible en Derecho.

Estimado este motivo, no ha lugar a entrar en el último formulado de manera subsidiaria, para el caso de que este primero no prosperara.

OCTAVO.- Estimado en parte el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, que serán abonadas por cada parte las generada a su instancia y las comunes por mitad. Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, éste Tribunal acuerda ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julián contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, que debe ser revocada en parte, para dejar sin efecto el pronunciamiento último referido a la compensación a realizar en ejecución de sentencia.

Se confirma el pronunciamiento en costas de la primera instancia.

Y las costas de esta alzada serán abonadas por cada parte las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, deviniendo firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.