Sentencia Civil Nº 510/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 873/2009 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00510/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMURCIA

Sección 001

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf: 968229183

Fax: 968229184

Modelo: 00137

N.I.G.: 30030 37 1 2009 0103484

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000873 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000861 /2008

RECURRENTE: Edemiro , Nieves

Procurador/a: ,

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A: BANCO POPULAR ESPAÑOL,SA, CORVERA GOLF AND COUNTRY CLUB,SL , BANCO DE

SANTANDER,SA

Procurador/a: , MANUEL SEVILLA FLORES , JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Letrado/a: , ,

SENTENCIA NÚM. 510/10.

ILMOS. SRES.

D. ANDRÉS PACHECO GUEVARA

PRESIDENTE

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Dª. CRISTINA PLA NAVARRO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a ocho de octubre de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 861/08 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil núm. 1 de Murcia, entre las partes, como actora Edemiro y Nieves , representados por la Procuradora Sra. Moreno Bravo y como demandados Corvera Golf y Country Club S.L. representado por el Procurador Sr. Sevilla Flores, Banco Popular Español S.A. representado por el Procurador Sr. Berenguer López y Banco Santander S.A. representado por el Procurador Sr. Hernández Foulquié. En esta alzada actúa como apelante Edemiro y Nieves no personados en esta sede, siendo apelados Corvera Golf and Country Club S.L. representado por el Procurador Sr. Sevilla Flores, Banco de Santander S.A. representado por el Procurador Sr. Hernández Foulquié y Banco Popular Español S.A., no personado; es ponente la Ilma. Sra. Dª. CRISTINA PLA NAVARRO, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 22 de mayo de 2.009, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sra. Moreno Bravo, en nombre y representación de Nieves y Edemiro contra Corvera Golf Country Club S.L., Banco Popular Español S.A. y Banco Santander, S.A., representado por los Procuradores Sr/s Sevilla Flores, Berenguer López y Hernández Foulquié, respectivamente, no ha lugar a la acción ejecutada en la demanda, con imposición de costas a los actores".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la representación procesal de los actores siendo admitido en ambos efectos y, con emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 873/09, compareciendo las partes indicadas en la cualidad antes expresada y, tras el traslado de instrucción se efectuó señalamiento para que tuviera lugar su votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda tras concluir que ejecutada la acción resolutoria conforme al art. 1.124 C.C. con fecha 9 de mayo de 2.008 siendo que el plazo pactado para la entrega de las viviendas no vencía hasta al menos octubre de 2.009 resulta que los actores han pretendido resolver un contrato aún no exigible, sin que se den ni se hayan alegado siquiera alguna de las circunstancias que, conforme al art. 1.129 C.C ., permitirían la resolución anticipada, declarando, en definitiva, que no ha existido el incumplimiento contractual que invocan los Sres. Edemiro Nieves .

La parte actora, como apelante en esta sede, alega la existencia de error en la apreciación de la prueba así como en la aplicación e interpretación de la legislación en lo relativo a la fecha de entrega de la vivienda por la demandada, invocando la existencia de retrasos que le son imputables. Así pues reitera en esta alzada que ha existido incumplimiento contractual y que procede la resolución del contrato así como la devolución de las cantidades abonadas más sus intereses. Por todo ello solicita de esta Sala el dictado de una sentencia revocatoria sustituyéndola por otra que estime íntegramente la demanda formulada y condene a los codemandados en los términos que recoge el suplico, todo ello con imposición de costas.

SEGUNDO.- Vistos los términos en que se articula el recurso procede examinar pormenorizadamente los motivos de apelación.

Se aduce que la sentencia impugnada incurre en error en la aplicación e interpretación de la legislación concerniente al caso así como en la apreciación de la prueba practicada, que llevan al juzgador "a quo" a entender que la fijación de la fecha de entrega de las viviendas en base a un periodo a contar desde la obtención de la licencia no vulnera lo dispuesto en el art. 5.5 del RD 515/1.989 y que, por ello, no existió incumplimiento contractual por parte de la demandada.

Frente a ello defiende el apelante que de la voluntad de las partes manifestada en el contrato y demás actos coetáneos se deriva que lo pactado fue que las viviendas fuesen entregadas, en cualquier caso, antes del 31 de marzo de 2.008, y que la única causante de la tardanza en la obtención de la licencia de obras fue la demandada, que actuó en su propio beneficio y con desprecio hacia las legítimas expectativas de los compradores en que sus viviendas les fuesen entregadas en el tiempo esperado.

Al objeto de resolver sobre la cuestión debatida se ha de partir de que en el contrato se estipula una fecha de entrega de las viviendas desde la obtención de la licencia, que se concreta en el plazo máximo de 18 meses. Así la Cláusula Particular 1º de los contratos suscritos entre los litigantes (f. 58 y f. 79 ) establece: "La vendedora entregará a la compradora la vivienda objeto del contrato no más tarde de 18 meses desde la fecha en que se obtenga la licencia de edificación y siempre que la compradora haya pagado las cantidades vencidas y exigibles en dicha fecha de acuerdo con la Cláusula Tercera". De otro lado el art. 5.5 RD 515/1989 dispone que en el contrato se haga "constar con claridad la fecha de entrega".

Sobre esta cuestión argumenta el juzgador de instancia: "En el presente caso la fecha de entrega se fija con claridad dentro de los 18 meses siguientes al día inicial del cómputo que se hace coincidir con el de la obtención de la licencia, a modo de obligación suspensiva, esto es, el plazo de entrega no se inicia en tanto la Autoridad Municipal no otorgue licencia. La concesión de la licencia por el Ayuntamiento de Murcia es un hecho futuro cierto que no depende de la voluntad del deudor en los términos del art. 1.115 CC , lo que sí sucedería en el caso de pactarse que el día inicial del cómputo coincidiera con la solicitud de la licencia, o que se alegase y probase que no se obtuvo ese permiso de edificación precisamente por la conducta obstativa del promotor o por encontrarse la obra fuera del planeamiento, lo que no es el caso. La DA 1º.º.5º LGDCU prohíbe la consignación de fechas meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional y no concurre esta circunstancia cuando la fecha inicial para el cómputo del plazo se hace depender de la conclusión de un procedimiento administrativo, aunque sufra retrasos no imputables al solicitante de la licencia".

En idéntico sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, así la sentencia nº 90/10, de 18 de febrero de 2.010 dictada por la Sección 4º (Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Moreno Millán) razona : "... la citada cláusula particular primera es un claro exponente de la figura jurídica de la obligación condicional de naturaleza suspensiva, pues el inicio del cómputo del plazo de 18 meses en orden a la construcción de la vivienda no quedaría exclusivamente al arbitrio del promotor-constructor, y por tanto dicha cláusula no podría calificarse de nula e ineficaz.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de septiembre de 1993 ya declaraba que la concesión por los organismos competentes de la correspondiente licencia de edificación para la finca objeto del contrato, no puede considerarse como condición radicalmente nula, ya que, sin perjuicio de que el promotor venga obligado a realizar las gestiones necesarias para su obtención, su concesión no depende exclusivamente de su voluntad, sino de la autoridad administrativa competente, por lo que, en consecuencia, añade la citada sentencia, nos encontraríamos no ante una condición de las llamadas "puramente potestativas" que conllevarían la nulidad de la obligación al amparo de lo dispuesto en el art. 1115 del Código Civil , sino ante una condición simplemente potestativa, cuya validez no ofrece duda. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1954 , 10 de Diciembre de 1960 y 3 de Diciembre de 1993 ).

Es evidente que en el caso objeto de revisión en esta alzada, el contenido de la cuestionada cláusula particular revela de manera inequívoca que nos hallamos ante una condición de tal naturaleza, potestativa simple, puesto que el logro de la licencia de obras no dependía exclusivamente del mero y exclusivo arbitrio de la promotora, conforme se ha señalado, sino también de otros hechos externos, ajenos a la voluntad de la mercantil actora.

Continuando en esta misma línea de argumentación, hemos de afirmar, asimismo, que el contenido de la citada cláusula tampoco implica infracción alguna de lo dispuesto en el artículo 5.5 del Real-Decreto 515/1989 cuando establece la necesidad de hacer constar con toda claridad la fecha de entrega de la vivienda.

Entiende este Tribunal que la interpretación que debe atribuirse a dicho precepto, no cabe reducirla a la necesidad de fijar una fecha concreta y determinada, sino más acertadamente a la necesidad de hacer constar de forma clara tal fecha de entrega, con exclusión de cualquier indeterminación. Se proscribe, en definitiva, en ese marco de respeto al equilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes, la indeterminación o imprecisión, y en general la consignación o mención de fechas de entrega que resulten meramente indicativas y además condicionadas o dependientes de la simple voluntad de la mercantil "Corvera Golf and Country Club".

Y ello, como antes ha quedado expuesto, no acontece en este caso. No existe indeterminación en la fecha de entrega, sino que por el contrario la misma se fija de forma clara señalando como tal la de los 18 meses siguientes a la obtención de la licencia de obra, cuyo logro o día inicial de su cómputo, no depende con carácter exclusivo de la voluntad de la promotora.

Por tanto y de acuerdo con dicho clausulado, consta una fecha de inicio y asimismo una fecha límite de ejecución de la obra, en cuyo cumplimiento la mercantil demandada asume un compromiso concreto y determinado."

Asimismo esta Sección 1º (sentencia nº 230/10), de 26 de abril de 2.010 (Ponente Ilmo Sr. D. CAYETANO BLASCO RAMÓN) desestima tal motivo de recurso reiterando "que no se aprecia indefinición en lo pactado entre las partes en orden a la fijación del plazo de entrega pues si bien es cierto que el inicio del cómputo del lapso temporal fijado se hace depender de la concesión de la licencia de obras ello no cabe considerarlo sino como el sometimiento del plazo para cumplir con la prestación a que se obliga el promotor, a un suceso que no depende de su voluntad y que, sin embargo, es necesario que se produzca para poder iniciar la obra, y ese supuesto no es otro que la concesión de la preceptiva autorización administrativa, lo cual ha de enmarcarse en lo establecido en el artículo 1.115 "in fine" del c.c. que establece la validez de aquellas condiciones que se hacen depender de la voluntad de un tercero, de modo que el plazo establecido para la entrega de la vivienda estaba en suspenso hasta tanto no se obtuviera la correspondiente licencia de obras, siendo la obtención de la misma el suceso que determina el inicio del cómputo de los dieciocho meses pactados, sin que dicha cláusula pueda estimarse como nula en cuanto que no cabe apreciar que la misma sea indefinida en orden a fijar la obligación de entregar la vivienda, o suponga desequilibrio alguno o dependa su cumplimiento de la voluntad del promotor, sin que al mismo quepa atribuirle una conducta pasiva en aquello que de él dependía, que no era otra cosa que hacer la solicitud de dicha licencia..."

TERCERO.- Desde tales premisas ha de incidirse en que en el supuesto que nos ocupa los actores estuvieron informados en todo momento de que la construcción de las viviendas del residencial era un proyecto de futuro que todavía no contaba con la licencia de obras, y en tales circunstancias suscriben unos contratos de compraventa donde con toda claridad se refleja un plazo de entrega máximo de 18 meses desde la concesión de aquélla (cláusula 1º ). Debido a la tramitación urbanística que siguió el Plan de Ordenación Urbana y según la documental obrante la fecha a partir de la cual la mercantil demandada tenía derecho a solicitar la licencia de obras era el 26 de enero de 2.007, pese a lo cual, se adelantó en cuatro meses, en concreto el 28 de septiembre de 2.006 (f. 380), y ello a fin de agilizar en lo posible los trámites evitando dilaciones que repercutieran en los compradores. La licencia de obras no fue otorgada hasta el 10 de abril de 2.008 (doc. 4º del escrito de contestación a la demanda, f. 315 y ss), tras publicarse en el BORM definitivamente el Plan Parcial aplicable. Tan pronto como fue concedida la referida licencia de obras Corvera Golf procedió a comunicar a los Sres. Edemiro Nieves tal situación (doc. 5 y 6 contestación de la demanda, f. 323 y ss) comunicándoles que la fecha estimada de entrega de las viviendas sería entre los meses de abril y mayo de 2.009 si bien el plazo pactado no expiraba hasta octubre de 2.009, es decir que incluso la fecha prevista de entrega se anticipaba en cinco meses al máximo estipulado ( f. 328). Asimismo consta en autos certificación acreditativa de que a fecha 28 de abril de 2.009 las obras correspondientes a la parcela NUM000 del proyecto (63 apartamentos) se encontraban ejecutadas en un 93% de su totalidad (f. 383).

A tenor de lo expuesto no se observa una actitud obstativa o dilatoria en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, que instó sin demora la preceptiva licencia.

CUARTO.- Sobre la acción resolutoria ejercitada en la demanda se ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el artículo 1124 del Código Civil . Y estos son:

1) que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral;

2) que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles;

3) que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( SS. T. S. 20-2-50 , 16-11-56 , 16-5-59 , 5-2-63 , 2-11-65 , 5-5-70 , 27-12-71 , 26-4-76 , 28-2-80 , 9-7-81 , 10-11-81 , 27-3-82 , 9-7-87 , 24-3-88 , 17-5-88 , 15-6-88 , 17-6-88 , 31-1-92 , 8-7-93 , 29-4-94 , 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 ...);

4) que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber:

a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa;

b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad;

c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( SS. T. S. 25-11-83 , 19-4-89 , 10-11-90 , 21-2-91 , 26-9-94 , 23-2-95 , 2-10-95 , 17-11-95 , 26-1-96 , 10-12-96 , 10-5-00 , 20-7-00 , 11-3-02 , 11-4-03 , 13-5-04 , 5-4-06 , 14-3-08 , 12-6-08 , entre otras muchas), de modo que no se precisa un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SS. T.S. 19-1-84 , 20-10-84 , 26-1-88 , 2-6-89 , 13-10-89 , 21-10-89 , 14-2-90 , 21-7-90 , 7-6-91 , 5-9-91 , 3-12-91 , 18-12-91 , 8-5-92 , 1-6-92 , 4-6-92 , 19-10-93 , 2-7-94 , 26-9-94 ...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( SS. T.S. 2-7-92 , 24-2-93 , 10-3-93 , 22-3-93 , 25-2-94 , 2-10-95 ...) o el fin normal del contrato ( SS. T.S. 11-2-91 , 31-3-92 , 2-6-92 , 28-9-92 , 27-1-93 , 5-10-95 , 22-5-03 ...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el artículo 1124 del Código Civil : de un lado, porque si el retraso es justificado solo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues solo se pueden encuadrar en el artículo 1124 del Código Civil el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida ( STS nº 544/2009, de 30 de septiembre ).

A la vista de la citada doctrina se ha de reiterar que en el presente caso no ha existido incumplimiento contractual de la demandada que ofrezca viabilidad a la pretensión actora de que se declare resuelto el contrato por cuanto el retraso invocado no es imputable a Corvera Golf, dándose aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el anterior fundamento jurídico, a los que cabe añadir que los actores eran conocedores al tiempo de ejercitar la acción resolutoria de que ya se había concedido licencia de obras quedando así perfectamente concretado el plazo de entrega e incluso en el transcurso de este procedimiento la construcción de las viviendas ha finalizado.

En definitiva asiste plena razón al juzgador "a quo" cuando afirma que toda vez que la demanda se presenta en mayo de 2.008 cuando el plazo para la entrega de la vivienda no vencía hasta el mes de octubre de 2.0009 se ha pretendido resolver un contrato amparándose en la falta de cumplimiento de la obligación de entrega cuando en aquella fecha ni siquiera era exigible.

Por todo ello se desestima el recurso confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, al haber visto desestimadas todas sus pretensiones (art. 398-1º y 394 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nieves y Edemiro contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2.009 dictada en el juicio ordinario número 861/2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.