Sentencia Civil Nº 510/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 256/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº «NUMPRO»

Rollo nº 256/10

SENTENCIA Nº 000510/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª MARIA FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a siete de octubre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de VALENCIA, con el nº 000286/2009, por la entidad CIMENTACIONES Y ESTRUCTURAS VISELA SL representado en esta alzada por la Procuradora Dª. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y dirigido por el Letrado D.VICENTE PEIRO VILLARROYA contra la mercantil LUIS BATALLA S.A.U. (LUBASA) representado en esta alzada por el Procurador D.JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD y dirigido por el Letrado D.FERNANDO BADENES-GASSET RAMOS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por la mercantil LUIS BATALLA SAU ( LUBASA).

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 22 de VALENCIA, en fecha 14 de Enero de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Ana Luisa Puchades Castaños, en nombre de Cimentacioners y Estructuras Visela S.L., frente a Luis Batalla, S.A.U. (Lubasa), condeno a dicha demandada a pagar a la actora la cifra de 11.079'57 euros (once mil setenta y nueve con cincuenta y siete euros), más los intereses legales correspondientes desde la presentación de la demanda y al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la mercantil LUIS BATALLA SAU (LUBASA), que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 4 de Octubre de 2010.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Cimentaciones y Estructuras Visela S.L., formuló demanda de juicio ordinario contra la también mercantil Luis Batalla S.A.U. ( Lubasa), en reclamación de la cantidad de 11.079'57 euros, importe correspondiente a la retención del 5% de las facturas números 30/07, 36/07, 42/07, 52/07 y 60/07 de fechas 23 y 30 de Abril, 31 de Mayo, 29 de Junio y 31 de Julio, emitidas como consecuencia de los trabajos de mano de obra en la cimentación del "Proyecto integral para mayores Almussafes", efectuados en dicha localidad y de la que era adjudicataria la demandada y ello en virtud del contrato privado suscrito entre partes el 6 de Febrero de 2.007. La demandada se opuso íntegramente a dicha pretensión invocando como fundamento de su resistencia la " exceptio non adimpleti contractus", ya que, de un lado, figurando entre las partidas contratadas 1.774'4 m2 de mano de obra y material de encofrado para losa de hormigón armado de 50 cm. según planos, la demandante abandonó la obra antes de su ejecución el 5 de Septiembre de 2.007, de otro, los trabajos debían iniciarse el 12 de Febrero de 2.007 y concluir antes del 31 de Mayo siguiente con una penalización de 450 euros por día de demora y, finalmente, la obligación de restituir las cantidades retenidas estaba condicionada al pago de los seguros sociales, primas de accidentes de trabajo, póliza de daños a terceros y pago de los salarios del personal, propio o subcontratado que desarrollase su actividad en la obra. La sentencia de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, estimó íntegramente la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la cifra de 11.079'57 euros, más los intereses legales correspondientes desde la presentación de la demanda y el pago de las costas, siendo esta resolución recurrida en apelación por Lubasa.

SEGUNDO.- La sentencia del T.S. de 20-11-01 , siguiendo la doctrina sentada en la anterior de 14-7-80, declara que el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. La excepción de contrato no cumplido, que deriva de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , impide a la parte que incumplió su prestación reclamar de la contraria el cumplimiento de la suya, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 14-6-04 que la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre las prestaciones de las obligaciones sinalagmáticas, justifica que al incumplidor le pueda oponer el deudor requerido de pago la llamada "exceptio non adimpleti contractus", con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( SS. del T.S. de 22-10-97 , 21-3-01 , 17-12-02 y 21-3-03 ). Pero para que se produzca ese efecto, es necesario probar que el incumplimiento de la contraparte que reclama sea de la suficiente entidad y de influencia tal en el equilibrio de las prestaciones, que impide obtener la debida contraprestación, por quebrar la reciprocidad. En consonancia con ello, el paso siguiente consistirá en poner en relación esta doctrina jurisprudencial con el resultado ofrecido por la prueba practicada.

TERCERO.- La apelación planteada por Lubasa obliga a la Sala a revisar las actuaciones a fin de determinar si las conclusiones que establece el fallo apelado se ajustan o no a la resultancia probatoria y en esta tarea se ha de coincidir con el juzgador de instancia y ello por las razones que a continuación se exponen. El fundamento de la impugnación radica, aún sin indicarlo así expresamente, en el error sufrido por el juez " a quo" en la apreciación de la prueba, lo que obliga a precisar que es jurisprudencia reiterada la que declara que si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que aquélla deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que la valoración probatoria es facultad que corresponde única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras). En consonancia con las pruebas practicadas, la decisión combatida es fruto de la declaración de hechos probados que se reseñan en el antecedente cuarto y donde se refleja que en lo atinente al importe de las retenciones que es lo que aquí se reclama " Lubasa se ha negado a pagar a Visela, bajo pretexto de que esta empresa había abandonado la obra, cosa que no se produjo. Ocurrió que en un momento de la ejecución de dicha obra, había que ejecutar un encofrado especial por la altura del mismo, imponiéndose el criterio de que debía llevarse a cabo por el sistema de " cimbras" y como quiera que Visela no se dedicaba a esta especialidad, de acuerdo con el director de la obra de Lubasa, Sr. Ismael , se contrató para la ejecución de la mencionada cimbra a la empresa Ulma, interviniendo en lo necesario para la ejecución de forjado y otras labores, empleados de Visela y por esta intervención, de acuerdo entre los técnicos de las empresas se pasó una factura por importe de 35.000 euros, inferior a lo presupuestado ( 48.000 euros)". A la vista de ello, es claro que no cabe achacar incumplimiento contractual a Visela, cuando no abandonó la obra, y la ejecución de la cimbra fue un acuerdo entre partes, que comportó una aminoración de la correspondiente partida presupuestaria y así resulta de la prueba practicada: 1º) Don Bernardo , legal representante de Cimentaciones y Estructuras Visela S.L., al ser interrogado, manifestó que la Arquitecto no quiso un forjado tradicional, sino uno especial de cimbra, en la que su empresa no está especializada ( 28' 38'' al 28' 43''), si bien ayudaron a montarla ( 27' 50'' y 40' 00'') y que nunca abandonaron la obra ( 36' 03'' y 48' 22''), pues fue Don. Ismael quien, una vez dejaron la estructura de hormigón para que fraguase, le dijo que no volviera, porque tenía una empresa que iba a desmontar todo el encofrado ( 29' 10'' y 35' 34''). 2º) Don Ismael , legal representante de Lubasa, en la prueba de interrogatorio, tras indicar que la cimbra la montó Ulma con quien contrató su alquiler ( 7' 49'' a 8'00'' y 15' 12''), reconoció que lo de llamar a Ulma fue un acuerdo con la demandante ( 18' 01'' y 22' 41'') y que Visela también ayudó en el montaje ( 23' 20'' y 24' 42''), no devolviendo las retenciones por el sobrecoste que hubo en su día ( 23' 50''). Admitiendo, asimismo, que la cantidad a pagar por estos trabajos fue consensuada con el Aparejador de Visela ( 45' 55'' y 46' 48''), siendo menor a la presupuestada. Esta aminoración, que se recoge en los hechos probados, resulta de la confrontación de los 48.121'73 euros que figuran en la página 3 de 10 del contrato firmado el 6 de Febrero de 2.007 ( documento número uno de la demanda a los f. 5 al 19) y los 35.133'15 euros que aparecen en la factura 60/07 de 31 de Julio de 2.007 ( documento número seis de la demanda al f. 24) y 3º) No cabe hablar de abandono de la obra, pues Lubasa pretende apoyar este extremo en el certificado emitido por la Arquitecto Doña Encarnacion (documento número uno de la contestación al f. 70) y lo cierto es que, aunque la recurrente sostenga lo contrario, dicho instrumento fue impugnado en la audiencia previa ( 7'31'' a 7'42''), tanto en su contenido como en su autenticidad, siendo que el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique. Al haberlo sido aquí expresamente, la realidad del abandono no podía basarse exclusivamente en dicho instrumento y exigía su adveración a través de otros medios probatorios, lo que no ha sucedido, ya que la prueba testifical de la Sra. Encarnacion no ha tenido lugar, ni en la instancia, ni tampoco en la alzada, al denegarse mediante auto de 21 de Julio de 2.010, que fue consentido por Lubasa, al no formular recurso alguno al respecto. Finalmente en la alegación segunda se reitera que la exigibilidad de las retenciones quedaba supeditada, conforme al contenido de las estipulaciones 5ª y 8ª del contrato, a que la actora justificase estar al corriente del pago de las obligaciones tributarias, mas la observancia de este extremo ha quedado plenamente justificado. De un lado, por el Sr. Ismael , quien al ser interrogado, dijo que si las facturas se han pagado, ello significa que se han cumplido todas las obligaciones, esto es, se ha acreditado estar al corriente del pago de los impuestos y de la Seguridad Social, ya que sin dichos requisitos no se pagan las facturas ( 7' 12''), y de otro, merced a la testifical de Doña Milagrosa , empleada de Lubasa ( 0' 11''), que manifestó recibir la documentación de Visela relativa a Hacienda, Seguros Sociales y Prevención acreditativa de estar al corriente en los pagos ( 0' 44'') y que si se pagaron las facturas es porque estaban correctas ( 1' 38''), de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Joaquín Pastor Abad, en nombre de Luis Batalla S.A.U. ( Lubasa), contra la sentencia de 14 de Enero de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 286/09, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.