Sentencia Civil Nº 510/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 268/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000268/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 5 1 0

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a tres de octubre de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001433/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s CAPRIVAL OBRAS REHABILITACION Y CONSTRUCCION SL, dirigida por la Letrado Dª ADELA ROSELLO y representada por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO; y, de otra, como demandante/s - apelado/s COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 EDIFICIO000 CP DE MARENY BLAU DE SUECA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª RUBEN SERRANO LOPEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA, con fecha veintisiete de diciembre de dos mil once, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS FINCA AVENIDA000 Nº NUM000 EDIFICIO000 , representada por el Procurador D. Manuel Hernández Sánchis, debo condenar y condeno a CAPRIVAL OBRAS, REHABILITACION Y CONSTRUCCION, S.L. representado por la Procurador Sra. Soler Gil, a que firme que sea esta sentencia, haga pago al demandante de la suma de 114.008, 29 Euros de principal y al pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial, condenándoles además a las costas del Juicio y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, señalándose Vista el día veintiséis de septiembre de dos mil once, en que ha tenido lugar, compareciendo, por revocación de poder, la Procurador sra. Gil Bayo, en sustitución de la anteriormente nombrada sra. Carmela . Abierto el acto se procede a la práctica de la prueba testifical declarada pertinente, compareciendo los testigos Dª Reyes , la cual declara que trabajaba en Caprival al tiempo de las obras, que ya no trabaja y que no tiene interés en el pleito. D. Victor Manuel que hasta mediados de 2.008 fue administrador de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y que no tiene interés en el pleito y D. Gumersindo , que trabajaba anteriormente para Caprival, que actualmente no lo hace y que no tiene interés en el pleito. Practicada toda la prueba propuesta y acordada conceder la palabra a las partes, por la parte apelante se informa en defensa de sus respectivas pretensiones y solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia y se desestime la demanda inicial conforme a los términos de su contestación a la demanda y por la parte apelada se informa en defensa de sus respectivas pretensiones y que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con expresa condena en las costas de esta segunda instancia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada contra la sentencia de instancia, que estimó en un todo la demanda de juicio ordinario, en reclamación de 114.008, 29 euros como coste de la finalización y subsanación de las obras de rehabilitación de la terraza de la Comunidad actora cuya ejecución se encargó por ésta a la primera .

Se funda el recurso por tal demandada en que la referida sentencia se ha de revocar por lo siguiente :1)En base al art.459 de la LEC denuncia que se han cometido diversas infracciones procesales que le han causado indefensión , al no obrar en autos copia de la Audiencia Previa de 4-5-10 en la que consta el acuerdo por el que se suspendió la litis en los términos en que ya ofreció el acabado de la obra según el documento 18 de la contestación, silenciado por la actora al igual que el que este acabado se estaban realizando ya por un tercero sin justificar su coste lo que impidió a su perito realizar su prueba de modo contradictorio con la de la actora de la no se le dio copia de calidad suficiente ;2)En cuanto al fondo , incurre en una indebida valoración de las pruebas al entender que ha habido un incumplimiento por su parte del contrato de obra al abandonarla en el verano del 2007 sin acabar y con partidas defectuosas ya que, en contra de ello, según la testifical de quien era administrador cuando se suscribió tal contrato y las demás realizadas en esta alzada por indebidamente inadmitidas en la instancia y los documentos 1 a 26 de su contestación sobre los que se omite toda valoración, la ejecución se suspendió a indicaciones de la actora por llegar el periodo estival y al incluir nuevas partidas y, tras ello , se le ofreció en todo momento su continuación cruzándose propuestas de acuerdos , entre ellas, la que ésta silencia de su parte y que incluye esas partidas nuevas con su tiempo de ejecución , su importe y el pendiente en relación con las iniciales(documento 18 de la contestación) y la realizada luego por la actora , en la todo ello se valoraba pericialmente , en contra de lo reclamado en la demanda, en 71.631, 71 euros (s documentos 12 y 13 de la contestación ):3)Al igual valora de modo indebido las pruebas periciales practicadas ya que se basa en la aportada por la actora , que imputa la filtraciones existentes a la deficiente impermeabilización de la terraza y a la falta de acabado de los trabajos , siendo que es de dos años después a la paralización de las obras y se hizo sin catas ni pruebas de estanqueidad , pruebas que si tampoco pudo hacer el perito de su parte fue por la citada intervención de tercero y que imputa aquéllas a las jardineras existentes y ya demolidas no objeto del contrato inicial y en las que no intervino , 4) Existe una pluspetición en lo reclamado de la que deriva el enriquecimiento injusto de contrario por lo que de acogerse que ha habido incumplimiento por su parte su condena no ha de exceder de 49.940, 11 euros, resultado de detraer, entre otros, los 31, 980 euros que se le adeudan por el contrato.

La actora, se opuso al recurso, en esencia, por los Fundamentos contrarios y por los propios y similares a los de la sentencia y, además por la novedad de algunas cuestiones planteadas en él.

SEGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación , con revisión de las actuaciones y pruebas en relación con los motivos del recurso para luego valorarlas a la luz de las normas y doctrina aplicables, refiriendo éstas a continuación.

1) Como cuestiones procesales a tratar en este apartado y afectantes al caso, cabe citar:

-El Artículo 459. de la LEC que regula la apelación por infracción de normas o garantías procesales y dice que, en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

-Que sobre este mismo recurso es reiterada la jurisprudencia según la cual:"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Que el artículo 408 de la LEC , refiere que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en le forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. En definitiva, la compensación tiene un tratamiento específico que le aproxima al de la reconvención, con lo que se evita de este modo cualquier riesgo de indefensión que se pueda producir. Con este nuevo marco normativo, la tesis rigorista que exigía el planteamiento de reconvención para invocar la llamada compensación judicial ha perdido su sentido, pues el nuevo tratamiento procesal de la compensación, de cualquier tipo que sea, tiene las mismas garantías que la reconvención y en ambos caso se exige un pronunciamiento judicial con fuerza de cosa juzgada, tal y como refiere el artículo 408.3 LEC . La nueva regulación nos permite de huir de excesos formalistas, pues, tal y como dice la STS de 26 de diciembre de 2.006 EDJ2006/353231 , la compensación y la nulidad constituyen una excepción a la regla general contenida en el artículo 406 LEC , referente a que la reconvención debe ser explícita.

3) Ya abordando cuestiones sustantivas relativas a la carga y a la valoración de las pruebas, el art.217 de la LEC se refiere a la primera, en su apartado 2, e impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

En relación con la segunda, el criterio de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera, todo ello también según reiterada jurisprudencia.

Se debe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Por su parte la prueba pericial , se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )la prueba pericial , es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

4) Estudiando ya el contrato de autos, centrando ya el debate, el mismo en general y como todos se ha de interpretar según su tenor y sólo si éste no resulta claro acudiendo a los fueros que fijan los arts. 1281 y ss. del CC .En particular se ha de calificar tal pacto como un arrendamiento de obra que, según el Art.1544 del CC , obliga para el pago de su precio, la obtención del resultado para el que se suscribió, partiendo de que en la demanda se dice que su resolución ya ha sido efectuada de modo extrajudicial, hay que determinar es si la misma es ajustada a derecho en los términos de los arts. 1124 del CC que la regula , sobre el que la doctrina establece con carácter general(entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 )que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc". Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria esgrimid en la reconvención , reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

Ahora bien el TS establece (Sentencias de 10 de marzo de 1950 , 15 de abril de 1959 , 8 de junio de 1972 , 17 de junio de 1986 , 17 de abril de 1997 ), sobre esta resolución contractual , si se adveran los cumplimientos parciales y la voluntad resolutoria de ambas contratantes dándose el un muto disenso definido, no es necesario hacer la determinación de si concurre un desistimiento caprichoso del comprador o por el contrario en su caso justificado por un incumplimiento del demandado, porque dicha facultad resolutoria al amparo del art. 1124 C.C. en relación con el 1504 C.C . impone a cada una de las partes la repetida necesidad de restituirse en su respectivas prestaciones ( STS de 10-11-1994 , 17-4-1997 , 30-6-1997 , 25-10-1999 , 2-11-1999 )

TERCERO.- Realizando ya la revisión de las actuaciones y pruebas para hacer su valoración según las normas y doctrina expuestas, en relación con cada motivo de apelación, de todo ello se infiere lo que se expondrá a continuación.

1)En base al art.459 de la LEC se denuncia que se han cometido diversas infracciones procesales que han causado indefensión a la apelante , al no obrar en autos copia de la grabación de la Audiencia Previa de 4-5-10 en la que consta el acuerdo por el que se suspendió la litis en los términos en que ya ofreció el acabado de la obra según el documento 18 de la contestación, silenciado por la actora al igual que el que este acabado se estaban realizando ya por un tercero sin justificar su coste lo que impidió a su perito realizar su prueba de modo contradictorio con la de la actora de la no se le dio copia de calidad suficiente .

Este motivo se ha de rechazar ya que ninguna infracción procesal que genere indefensión , en los términos del art.459 de la LEC se aprecia pues sí obra en autos la citada grabación en la que se suspende el acto por el intento de llegar las partes a un acuerdo como es su fin según el art.414 de la misma LEC , acuerdo cuyo tenor concreto sólo sería relevante de llegarse a él y pedirse su aprobación lo que no aconteció y hace también irrelevante que el mismo plasmara o no otro previo que no culminó , sin perjuicio que ello se examine al valorar las pruebas a cuyo ámbito y no a éste meramente procesal pertenece en realidad esta alegación .

Al igual se incluye en este último ámbito la referencia a la imposibilidad de práctica en forma de la pericial propuesta por la demandada-apelante por la mala fe de contrario de modo que ello se verá y tendrá eficacia al revisar la apreciación de ambas pericias.

Por último, obrando copia del informe pericial de la actora con la demanda de la que y de todos sus documentos se dio traslado a la otra parte y obrando además en autos aquélla y éstos, es obvio que ninguna indefensión se causa a la apelante a falta de pruebas de la falta de calidad de aquella copia.

2)Como primer motivo de fondo del recurso , se alega la indebida valoración de las pruebas al entender la sentencia que ha habido un incumplimiento por su parte del contrato de obra al abandonarla en el verano del 2007 sin acabar y con partidas defectuosas ya que, en contra de ello, según la testifical de quien era administrador cuando se suscribió tal contrato , las realizadas en esta alzada y los documentos 1 a 26 de su contestación sobre los que se omite toda valoración, la ejecución se suspendió a indicaciones de la actora por llegar el periodo estival y al incluir nuevas partidas y, tras ello , se le ofreció en todo momento su continuación cruzándose propuestas de acuerdos , entre ellas, la que ésta omite de su parte y que incluye esas partidas nuevas con su tiempo de ejecución , su importe y el pendiente en relación con las iniciales(documento 18 de la contestación) y la realizada por la actora , en la que se hace un proyecto de impermeabilización que valoraba ésta pericialmente , en contra de lo reclamado en la demanda por 114.008, 29 euros, en 71.631, 71 euros (s documentos 12 y 13 de la contestación ).

La primera cuestión que hay que resolver en este punto , es la causa inicial de paralización de las obras, que no se debate se produjo en verano del 2207 tras su inicio en abril anterior , todo ello en relación con la reparación interior del garaje , instalación eléctrica exterior , pavimento e impermeabilización de la terraza de la planta baja (sistema bicapa) con colocado de su mobiliario y farolas sobre el primero que eran las obras objeto esencial del contrato litigioso de 29-3-07 por un precio 111.808, 07 euros y , sobre dicha cuestión y revisadas las pruebas de éstas se infiere que efectivamente por la juzgadora de instancia no se ha seguido un iter deductivo lógico y se ha prescindido de parte del acervo probatorio de autos pues, de él y del practicado en esta alzada , como veremos seguidamente, no se induce que concurriera el abandono de las obras y consecuente retraso que la misma refiere y en el que se basa la demanda para por su pacto 4º resolver el contrato .

Así de dichas pruebas resulta :

-Si bien la sentencia apelada señala que la obra fue abandonada por la demandada en agosto del 2007 , por el testimonio del Sr. Germán administrador de la actora y en base al acta notarial de 20 de septiembre siguiente extendida por ésta (documento 4 de la demanda), el primero no ostentaba tal cargo en esa fecha y, en la segunda y en las fotografías que une, sólo se constatan, a raíz de las lluvias producidas este mes , las humedades existentes en el garaje y el estado de la terraza comunitaria y, por el contrario , según los documentos 1 a 12 de la contestación y las testificales practicas en esta alzada por parte de la Sra. Reyes y del Sr. Landelino , exempleados de la demandada que en su calidad de comerciales y técnicos tuvieron intervención en las vicisitudes de los trabajos y de las relaciones de las partes y, en especial la del Sr. Victor Manuel sí administrador de la Comunidad accionante cuando éstas tuvieron lugar , dicha paralización, que se documentó como provisional el 18-9-07, no fue por aquel abandono si no que se produjo a instancias de ésta por el problema de que dichos trabajos siguieran en la época estival que es la de mayor ocupación del edificio y prosiguió ante la falta de acuerdo sobre la causa de las citadas filtraciones (derivadas de las jardineras según la demandada y de no doblar ésta la lámina de impermeabilización de la terraza en los parámetros verticales según la actora, como luego desarrollaremos)y sobre las sucesivas ampliaciones de obra solicitadas por la propiedad, viniendo a reconocer todos los testigos los últimos documentos y los siguientes a ellos que les fueron exhibidos y que el repetido cese lo fue ya puesto todo el pavimento sólo a falta de su perímetro exterior de las jardineras existentes.

- Hasta que la actora el 15-5-09 comunicó la resolución del contrato debatido aceptada por la demandada si no se le imputaban todos sus efectos negativos, las partes se cruzaron numerosas y sucesivas comunicaciones y tuvieron diversas reuniones en un intento de llegar a un acuerdo (documentos 5 y ss., de la demanda y 12 y ss., de la contestación ) en los que la demandada admitía el diferente color del pavimento puesto en la terraza y se constata la existencia de las referidas diferencias entre las partes sobre la ampliación de las obras iniciales y sobre la causa de las filtraciones producidas tras su paralización pero no una voluntad de la última de no proseguir hasta su fin y subsanación .

Entre estas comunicaciones y propuestas obra un fax de 15-2-08 del letrado de la actora a la demandada al que se anexa un informe de un arquitecto de enero del 2008(documentos 12 y 13 de la contestación)en el que se hace un proyecto de impermeabilización de la terraza por importe de 71.631, 71 euros comprendiendo, según su examen, más partidas de las que se incluían para la misma en el contrato inicial, entre ellas la impermeabilización de las jardineras variando el sistema de tal impermeabilización sí previsto de bicapa a monocapa .Ante esta propuesta y tras otras misivas cruzadas la demandada, propuso otro contrato (documento 18)de 14-7-08 remitido por fax de día 17 siguiente por el proponía a `la propiedad para finalizar las obras iniciales y ejecutar nuevas partidas el pago de la suma de 50.436, 59 euros resultado de sumar 10.907, 48 con IVA por el incremento de tales obras por las hechas en dichas jardineras, 7.548.91 euros por los extras de escalones de mármol y alumbrado y 31.980, 20 euros por pagos pendientes por el primer contrato de los que fue requerida y cuya existencia admitió quien era administrador en esas fechas, contrato éste que junto al inicial son sobre los que se pide en la contestación a la demanda , sin reconvenir, la reanudación de las obras según su tenor .

Si bien con fecha anterior al último contrato remitido por posterior fax de 30-7-08 (documento 12 de la demanda) por el letrado de la actora se propuso otro en cuya virtud se nova el inicial y se fija como su objeto unos trabajos por importe de 9.589 euros más IVA a abonar por ella, la subsanación de deficiencias derivadas de lo ejecutado por el primigenio a cargo de la constructora incluído un proyecto de impermeabilización de la terraza necesario ante dichas deficiencias antes citado. A este contrato se opuso por fax de 4 de agosto siguiente la demandada, en lo que aquí interesa, por considerar que esas necesidades de novación no existían, que se debían computar las cantidades que le eran debidas y que aquellas deficiencias se debían especificar.

En noviembre del 2008 se comunicó a la actora por la AGT el embargo de los créditos que frente a ella tuviera la demandada por importe de 112.928, 02 euros (documento 17 de la demanda), mediando luego un cruce de misivas incluída la reclamación del precio pendiente del contrato inicial por 31.980 euros, hasta la indicada de 15-5-09 en que se produjo la indicada resolución contractual.

3)Como motivo segundo de apelación también sobre el fondo se aduce que la sentencia revisada , valora de modo indebido las pruebas periciales practicadas ya que se basa en la aportada por la actora , que imputa la filtraciones existentes a la deficiente impermeabilización de la terraza y a la falta de acabado de los trabajos , siendo que es de dos años después a la paralización de las obras y se hizo sin catas ni pruebas de estanqueidad , pruebas que si tampoco pudo hacer el perito de su parte fue por la citada intervención de tercero lo que no le impide imputar aquéllas a las jardineras existentes y ya demolidas no intervenidas por la demandada .

A este respecto revisando estas pruebas y las con ellas relacionadas, tampoco se coincide en un todo con la apreciación de las mismas que hace la juzgadora de instancia, como es de ver en lo que se expone seguidamente :

-El perito de la actora Sr. Luis Carlos que hizo su informe en fecha 15-6-09 , informó y refirió en su declaración en juicio, en relación con los defectos de ejecución de las partidas contratadas , sin hacer catas por su elevado coste y dada la visibilidad de los daños pero sí con prueba de estanqueidad que no adjunta , que consistían, en la no disposición de las juntas de dilatación según normativa , en la existencia de tonalidades distintas en el pavimento de la terraza, y en filtraciones en el garaje por la indebida impermeabilización de ésta y su estado inacabado .Sobre este defecto, precisó que, aunque la forma de impermeabilización prevista para la ejecución fue correcta , no se dobló su lámina en los parámetros verticales el mínimo exigido por la normativa , con entrada continua de agua al sótano ocasionando daños en todos sus elementos, en los enseres existentes en sus trasteros y, sobre todo como más importante en su estructura, para la solución de todo lo cual hay que demoler, colocar y ejecutar debidamente estas partidas y recolocar el mobiliario afectado por ello. Excluyó como causa de tales filtraciones las jardineras existentes en la terraza referida por su ubicación al final de ella , en línea y sólo en un 10% de su superficie de 700m2 en su totalidad afectada por dichas filtraciones , si bien admitió que actualmente en que la Comunidad ha empezado la reparación a cargo de un tercero las ha demolido como posible punto de aquéllas .

-Por el contrario el perito de la demandada Sr. Adriano , que hizo su informe cuando la actora prácticamente había finalizado las obras por cuyo acabado y defectos aquí reclama sin que comunicara esta circunstancia en la litis ni aportara a ella el coste de esta ejecución, no pudo verlas en el estado anterior a esta intervención lo que excluye que se le pueda exigir prueba objetiva alguna , catas y prueba de estanqueidad actual , para determinar el origen de las filtraciones y justifica que se basara sólo en la documental de autos que refiere. Sobre estas bases y como ha mantenido tal demandada en las comunicaciones extrajudiciales dichas , dictaminó , admitiendo al igual que ésta la diferente coloración del pavimento, que la causa de las mismas filtraciones eran las jardineras y no el adecuado sistema de impermeabilización contratado ni la falta de fijación de su lámina, ya adherida, a los parámetros verticales, ni a la inexistente falta de rejuntado de las baldosas, todo ello, tras superar antes de pavimentar la prueba de estanqueidad hecha en mayo del 2007 que obra en la foto aportada como documento 3º de la contestación y en coincidencia con la ubicación de la mayoría de aquéllas en la zona del techo del garaje en la misma orientación donde se ubican dichas jardineras .

-Avalando el resultado de este informe , además del hecho objetivo de que estas jardineras se han suprimido luego por la actora , cabe designar en concreto el documento 15 de la contestación en que la Junta de Propietarios así lo acuerda sin intervenir la impermeabilización ya hecha por la demandada, y también las testificales ya referidas realizadas en esta alzada del Sr. Victor Manuel , administrador en el momento en que acaecieron los hechos debatidos , y de la Sra. Reyes y Don. Landelino , exempleados de la demandada que en su calidad de comerciales y técnicos que por ello también tuvieron conocimiento directo de los mismos , y de ellas apreciadas en su conjunto entre sí y con tal pericia , se infiere la existencia de la citada prueba de estanqueidad favorable, y por ello la bondad del sistema de impermeabilización ejecutado por ésta aún inacabado, y la procedencia de las filtraciones de las reiteradísimas jardineras excluídas del contrato de las partes por haber sido impermeabilizadas antes si bien de modo inadecuado .

-En cuanto a las obra no finalizadas del contrato inicial, según el perito de la actora único que las contempla, son: el pavimento de la rampa del garaje, los rodapiés perimetrales de ésta, de la terraza y de la escalera al igual que han caído dos farolas.

4) El último motivo de recurso se concreta en que existe una pluspetición en lo reclamado en la demanda de la que deriva el enriquecimiento injusto de contrario por lo que, de acogerse que ha habido incumplimiento por su parte, su condena no ha de exceder de 49.940, 11 euros, resultado de detraer partidas no incluídas en el primer contrato y 31.980 euros que se le adeudan por él.

Esta alegación resulta de novedosa en esta alzada , y por ello rechazable de plano por el principio "pendiente apellatione nihil innovetur" tal y como ésta formulada y en cuanto que las partidas que se intentan de excluir en su virtud del informe de la actora no se pueden reconducir a lo postulado en la contestación a la demanda en la que, indebidamente y sin reconvención, si bien se alude a aquéllas, finalmente se pretende en realidad , no una mera compensación, si no el cumplimiento del contrato junto con el ulterior propuesto por la demandada .

Pese a lo anterior, la excesividad o improcedencia de la condena de la instancia si puede ser examinada en sí por este Tribunal como resultado de su total facultad sobre la revisión de las pruebas y su diferente valoración al igual que de hacer una compensación judicial, resultado de lo cual, cabe ya sentar las conclusiones a las que se han llegado al respecto:

-Como primera conclusión se entiende que, si bien no hubo un incumplimiento de la demandada referido al abandono de las obras para darlo por resuelto según su pacto 4º, por el retraso injustificado , si no una paralización acordada con la actora que la instó y que luego devino indefinida por las divergencias de las partes sobre las partidas añadidas al contrato inicial y la causa de las filtraciones ocurridas en este interin y que culminaron con la indicada notificación de embargo de la AGT período en el que ambas , incluso más la primera citada , intentaron llegar a un acuerdo para cumplirlo que resultó imposible, es más cierto que de modo extrajudicial y al plantearse la litis , de hecho , nos encontramos con que tal contrato está resuelto aún sin conformidad de las contratantes sobre los efectos de ello por lo que , por este mutuo disenso derivado también de su mutua vulneración por las mismas y por mor de la doctrina expuesta y del art.1124 del CC , estos efectos se han de regular en esta vía judicial y del modo cuantitativo como se pide en la demanda y, según lo convenido en él.

-Como segunda conclusión, entendemos que para fijar esta cantidad no es adecuado estar sólo al informe del perito de la actora, pues además de que ésta nos ha privado de tener otro realmente contradictorio y de saber el coste real de lo ejecutado al margen de este pleito al no aportar las facturas abonadas a quien ha encargado la ejecución hoy ya acabada , dicho informe incluye partidas no contratadas con la demandada en el contrato inicial si no en anexos al mismo y subsanación de defectos como las filtraciones que no son imputables a ésta , según su pericia y demás pruebas realizadas a su instancia con el resultado expuesto. Por otro lado y para la misma fijación, se ha de tener en cuenta lo debido por la actora a la demandada por el mismo pacto, siendo que ello se reclamó de modo extrajudicial, no se niega esta deuda y su existencia se adveró también de modo de testifical.

-Estas conclusiones nos llevan a la final de la estimación en parte del recurso y en la igual de la demanda , con lo que habrá que detraer de la repetida suma objeto de condena que acoge en su totalidad la sentencia en base al dictamen referido que arroja una valoración de 114.008, 29 euros, como única de autos , el importe que éste incluye en relación a los escalones e impermeabilización de las jardineras y sumidero sinfónico de hierro claramente excluídos del tenor del contrato inicial(sólo incluía la reparación interior del garaje , instalación eléctrica exterior , pavimento e impermeabilización de la terraza de la planta baja con colocado de su mobiliario y farolas )y el que incluye para la nueva impermeabilización de la terraza y los daños derivados de ello por una inadecuación de la misma que no consta como imputable a la demandada .A su vez de detraerá también de esta suma resultante , ejecutadas ya las obras debatidas por un tercero y no constando documentada la prueba de estanqueidad cuyos gastos se incluyen , lo valorado por estos dos conceptos y los 31.980 euros debidos por la actora por igual contrario a la demandada . Todo lo anterior a cuantificar en ejecución de sentencia desglosando el perito lo que sobre ello fija tal informe, mera operación matemática para la que el art.219 de la LEC nos permite hacer esta postposición, y estando fuera de lo expuesto en cuanto a los defectos de tono del pavimento y a lo necesario para su cambio y reposición de la terraza y demás conceptos no ejecutados o defectuosos al mismo.

CUARTO.- Por último, en relación con las costas dadas las anteriores estimaciones, no cabe hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, conforme al art.394 y 398 de la LEC ., se imponen a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de CAPRIVAL OBRAS REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.A., contra la sentencia de fecha 27 de diciembre del 2010 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de VALENCIA , debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar , dictar otra por la que se estima en parte la demanda y se reduce la suma objeto de su condena por 114.008, 29 euros a la que resulte de detraer de ella las partidas que figuran en el último párrafo del Fundamento 3º de la presente, a fijar en ejecución de sentencia en los términos que éste también refiere .Todo ello , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a tres de octubre de dos mil once.