Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1041/2011 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

UNIPERSONAL

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN 1.041/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BARCELONA

JUICIO VERBAL 658/11

(PROCESO MONITORIO 1.508/10)

S E N T E N C I A 5 1 0

En Barcelona,siete de noviembre de dos mil doce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en forma unipersonal por el magistrado Antonio Gómez Canal ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 658/11sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona por demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS constituida en régimen de propiedad horizontal sobre el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, representada por la Procuradora sra. Bordell y asistida por el Letrado sr. Pujol, contra DON Juan Francisco , representado por el Procurador sr. Ramentol y asistido por el Letrado sr. García, y que penden ante este tribunal por virtud del recurso interpuesto por el interpelado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 7 de julio de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio verbal 658/11 -subsiguiente al proceso monitorio 1.508/10- seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 7 de julio de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

'Estimar la demanda formulada por la procuradora Doña M Francesca Bordell Sarro en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 bajo la asistencia letrada de D Jordi Pujol Mas contra Juan Francisco representado por el procurador D Albert Ramentol Noria bajo la asistencia letrada de D Miguel García Lezcano condenando al demandado al pago a la actora de la cantidad reclamada de mil novecientos noventa y cuatro euros con sesenta y siete céntimos (1.994,67 euros) con más los intereses desde el requerimiento en monitorio con costas al demandado.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución estimatoria el interpelado preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso la Comunidad actora. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo ambos en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, quedaron listos para dictar resolución.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Juan Francisco .

No hay discusión entre las partes acerca de los siguientes hechos: a.- la integración de don Juan Francisco en la Comunidad actora como propietario del piso NUM001 NUM002 (documento 1 del proceso monitorio, folios 10/11); b.- la deuda que el anterior mantiene con el colectivo por un importe de 1.994,67€, según certificación del acuerdo liquidatorio aprobado en junta de 22/6/10 (documento 2 del proceso monitorio al folio 12); y c.- la firmeza de dicho acuerdo por falta de impugnación judicial.

El problema en la alzada, al igual que ocurriera en la primera instancia jurisdiccional, se centra en la eficacia extintiva que de dicha obligación pudiera tener, en la parte concurrente, el crédito por importe de 18.581,78€ que el sr. Juan Francisco se arroga frente a la Comunidad actora por razón de las obras sufragadas por aquél en: a) las vigas del techo, afectadas por elementos bióticos, b) los depósitos comunitarios de agua, retirados por desuso, c) los muros, que presentaban grietas y d) los tubos de desagüe, con fugas.

La Sentencia de primer grado considera que ese crédito carece de los requisitos de liquidez y exigibilidad necesarios para extinguir el derecho de la Comunidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.196.4º LECivil , sin que se haya formulado la oportuna reconvención para completarlos. Frente a esta decisión se alza el interpelado por medio del presente recurso. Dos interrogantes vamos a plantear para dar respuesta al mismo atendiendo además a las alegaciones formuladas en el escrito a que se refiere el art. 461.1º LECivil :

1.- ¿Es procesalmente admisible en este caso la invocación de la compensación?

Siguiendo nuestros antecedentes (Rollo 588/11), consideramos que no resulta obligatorio para el demandado formular reconvención para hacer valer la compensación -incluida la judicial- como forma de extinguir el crédito a que se refiere la demanda.

La jurisprudencia recaída durante la vigencia de la Ley de enjuiciamiento civil de 1.881, por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.007 , diferenciaba el tratamiento procesal que merecía la compensación en atención a su naturaleza: - para la legal, aquella a la que se refiere el art. 1.195 CCivil, que opera de forma automática (art. 1.202 CCivil) y que se da cuando concurren ya al inicio de la litispendencia la totalidad de requisitos previstos en el art. 1.196 CCivil, bastaba su invocación por vía de excepción en el escrito de contestación ('excepción reconvencional') sin precisar para su estudio la formulación de reconvención siempre, claro está, que no se interesara la condena al abono de la diferencia y - por el contrario, la compensación judicial, aquella en la que al inicio del litigio no se dan los requisitos previstos en el art. 1.196 CCivil, requería ineludiblemente el planteamiento de la oportuna demanda reconvencional.

Ahora bien a juicio de la Sala, a partir de la vigencia de la LECivil 1/00 de 7 de enero esta distinción, que mantienen algunas resoluciones (p.ej. SAP de Madrid, Sec. 25ª de 12/03/12 ), carece de justificación siempre que el demandado no se convierta en actor reconvencional postulando la condena del exceso de su crédito como es el caso del sr. Juan Francisco tras la firmeza del Auto de 14 de junio de 2.011 por el que se excluye, por extemporánea, la reconvención articulada por aquél en su escrito de 10/6/11:

1.- el artículo 408.1 LECivil para el juicio ordinario proclama que el demandado podrá, sin necesidad de formular la reconvención regulada por los arts. 406 y 407 LECivil , alegar 'la existencia de crédito compensable' sin introducir distinción de ninguna clase por razón de su naturaleza (legal, convencional o judicial) e imponiendo al tribunal la obligación de pronunciarse sobre ese alegato en la sentencia otorgando a la misma fuerza de cosa juzgada ( art. 408.3 LECivil ). En la Sentencia del Tribunal Supremo arriba citada, la de 7 de diciembre de 2.007 , ya se deja entrever que en el momento actual el tratamiento procesal de la compensación ha variado cuando dice que 'Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC, que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ) .'; la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, el 13 de octubre de 2.011 (FJ 2º) acoge esta doctrina. También para el juicio verbal el art. 438.2º LECivil prevé, como actuación disponible para el demandado plenamente diferenciada de la reconvención, la oposición de 'crédito compensable' sin limitación cualitativa (legal, convencional o judicial) aunque sí cuantitativa.

2.- el actor que ha de sufrir esta defensa -al ver extinguido en todo o en parte el crédito reclamado en su demanda- podrá solicitar del tribunal que se le conceda el trámite a que se refiere el art. 407.2º LECivil para poder alegar cuanto tenga por conveniente frente a dicha petición, incluido la falta de concurrencia de los requisitos previstos en el art. 1.196 CCivil, garantizando así el derecho recogido en el art. 24.1º C .E. En el presente juicio verbal la Comunidad de propietarios, que ya había tenido conocimiento pleno del escrito de oposición al proceso monitorio presentado por el sr. Juan Francisco ( art. 818.1º LECivil , folios 18 a 23), rebatió extensamente en el trámite a que se refiere el art. 443.1º LECivil el alegato de compensación contenido en aquél por lo que ninguna indefensión puede alegar por el examen y resolución judicial de dicha excepción y ello pese a no haber sido formalmente notificada conforme al último inciso del art. 438.2º LECivil ( SAP Barcelona, Sec. 11 en Rollo 672/2011).

Concluimos por tanto que, con arreglo a la Ley procesal civil aplicable al caso existía la posibilidad de que el sr. Juan Francisco alegara la compensación, incluida la judicial, sin necesidad de articular una reconvención en forma siempre que la cuantía del crédito compensable que pudiere alegar no fuese superior a la que determine que se siga el juicio verbal ( art. 438.2.2º párrafo LECivil ), cuestión sobre la que no se ha discutido en el presente supuesto quedando incólume para la Sala ( art. 227.2.párrafo 2º LECivil ).

2.- ¿Es materialmente estimable la compensación?

Para dar respuesta a esta segunda cuestión, partiendo de la aplicación al caso del Llibre 5è del Codi Civil de Catalunya sobre propiedad horizontal, debemos ponderar dos principios capitales. Por un lado, los comuneros tienen vetado realizar cualquier obra que comporte la alteración de los elementos comunes, incluidas las de reparación, sin el previo consentimiento del órgano soberano de la comunidad, la junta de propietarios ( arts. 553-19.2.e ) y 553-36.2.i.f. CCCat .); por otro lado, los comuneros tienen derecho a exigir a la comunidad la ejecución de las obras necesarias para conservar el inmueble en condiciones correctas para su uso ( art. 553-44.1 CCCat .).

Es precisamente en el incumplimiento de esta obligación por parte de la Comunidad de la CALLE000 NUM000 en el que el sr. Juan Francisco pretende justificar el nacimiento de su crédito: ante la necesidad ineludible de acometer las obras arriba reseñadas y atendida la pasividad de la comunidad en afrontar sus obligaciones, se vio compelido a ordenar su inmediata ejecución sufragando su importe por cuenta de la anterior. Revisadas las actuaciones, la Sala no comparte esta conclusión pues con independencia de la naturaleza, privativa o comunitaria, de los elementos afectados por las actuaciones del sr. Juan Francisco observamos que la Comunidad fue indebidamente privada de la facultad soberana de decidir en junta, con todos los elementos sobre la mesa, no solo sobre la necesidad de acometer dichas reparaciones, sino sobre el precio más conveniente y derramas a girar para su financiación ( art. 553-19.2.e CCCat .):

1.- Ante todo constatamos que la cuestión relativa al deficiente estado de las fachadas y terrado de la finca, al que se refería el sr. Juan Francisco en su comunicación de 19/8/08 (folios 24 a 26) y que recogen las fotografías aportadas con su escrito de oposición al proceso monitorio, ya fue abordada por la Comunidad, aprobada su reparación según consta en actas de 5/2 y 16/4 de 2.009 y 20/1/10 (folios 203 a 209) y ejecutadas a su cargo las obras a pesar de la morosidad de alguno de sus miembros (documentos a los folios 210 a 222). El propio recurrente admitió al ser interrogado que esa partida, la de la fachada, nada tenía que ver con las obras litigiosas (19m.:59s. de la videograbación).

2.- En cuanto a las actuaciones que nos ocupan observamos:

2.1.- que la retirada de los depósitos de agua de la finca ubicados en el departamento del sr. Juan Francisco no revestía ninguna urgencia objetiva: tal como admite el demandado al ser interrogado, se encontraban en ese mismo lugar antes de constituirse el régimen de propiedad horizontal y permanecían en completo desuso (17m.:24s. de la videograbación). Si el recurrente consideraba que el coste de la retirada y ulterior destrucción debía ser asumido por la Comunidad, debería de haberlo planteado en forma (p.ej. en sede de ruegos y preguntas) para que aquélla pudiera actuar en consecuencia: decidir el mejor momento desde el punto de vista económico, buscar varios presupuestos, etcétera; en base al documento al folio 81 únicamente consta que el sr. Juan Francisco recabó autorización al administrador para retirarlos pero sin obtener compromiso alguno de la Comunidad de abonar el importe que pudiera suponer.

2.2.- la necesidad de afrontar el resto de reparaciones, a falta de otras pruebas (p.ej. testifical del administrador de la finca), consideramos que fueron comunicadas a la comunidad por el sr. Juan Francisco el 6 de octubre de 2.009 (folios 27 a 67). Sin embargo observamos: - que el tratamiento químico sobre las vigas de madera, presupuestado desde el día 8/9/09 (folios 58 a 67), se ejecutó a los 7 días de cursar la comunicación a la Comunidad (13 a 16 de octubre) sin dar opción a la misma para tomar ninguna decisión al respecto y sin que constara un riesgo de inminente hundimiento pues a pesar de haber visitado el arquitecto técnico sr. Heraclio el inmueble durante el mes de agosto (apartado 3.1 al folio 31) no consta que ordenara su apuntalamiento preventivo y - otro tanto ocurre en relación a las grietas y fugas cuya reparación se ordenó bastando constatar que el propio perito propuesto por el sr. Juan Francisco descartó haber hecho un diagnóstico de patologías en profundidad (apartado 3.1. al folio 31) y afirmó en el juicio que la urgencia de su ejecución venía determinada por el ritmo de las obras del piso privativo del apelante sin que existiera razón objetiva que impidiera su demora durante un tiempo prudencial de dos meses (35m.:34s. y 36m.:05s.).

Con los datos disponibles descartamos que en este caso la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Barcelona hubiera eludido el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 553-44-1 CCCat . de tal forma que la actuación unilateral del sr. Juan Francisco , suplantando las competencias decisorias de la junta sin concurrir una causa de urgente necesidad, no puede generar un crédito de éste contra aquélla; admitir la tesis del recurrente llevaría al fin del régimen de comunidad.

En definitiva, el recurso interpuesto debe ser rechazado y confirmada la decisión de la magistrada de instancia al negar la posibilidad de compensar la obligación reclamada por la Comunidad con el crédito cruzado invocado por el sr. Juan Francisco .

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a DON Juan Francisco conforme a lo dispuesto en el art. 394.1º LECivil al que se remite el art. 398.1º de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, en base al punto 9º de la D.Ad. 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, el recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimo el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Francisco contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2.011 en los autos de juicio verbal 658/11 -subsiguiente al proceso monitorio 1.508/10- seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMOdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENOa DON Juan Francisco a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación de la segunda instancia.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.