Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 750/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 750/2011

MODIFICACION DE MEDIDAS NÚM. 1738/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 510/12

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 1738/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers a instancias de D. Jose Manuel , contra Dª. Rosalia ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de marzo de 2011, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sra. Trullas Paulet, en nombre de Jose Manuel frente a Rosalia , representada por la Procuradora Sra. Gómez Gutiérrez, debo declarar y declaro que procede declarar extinguida la medida de guarda y custodia y régimen de visitas respecto a la hija mayor de edad Candida , manteniéndose el mismo régimen que venía establecido respecto al hijo menor de edad Conrado , sin que proceda modificar la cuantía de la pensión de alimentos que satisface el demandante por sus dos hijos, y que fue establecida en la sentencia de este Juzgado de 11 de enero de 2006 , debiendo abonarse en la cuantía, forma y tiempo establecidos en la mencionada sentencia. No procede hacer especial imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día12 de julio de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que deniega la modificación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio para los dos hijos del matrimonio se alza el demandante alegando en síntesis la infracción del artículo 270,1 3 º y 265,2 de la LEC por no haberse admitido parte de la prueba propuesta y error en la valoración de la prueba.

La sentencia de divorcio de 11-1-2006 fijó en concepto de alimentos para los dos hijos del matrimonio la suma de 300 euros - 150 euros para cada hijo - mas la mitad de los gastos extraordinarios. En la demanda se alega que ha contraído nuevo matrimonio, que ha nacido una nueva hija en NUM000 de 2009, que paga un alquiler de 451 euros y que ha sido despedido teniendo reconocida una prestación de 850 euros hasta noviembre de 2010. Solicita que se extinga la pensión de alimentos de la hija mayor que ha alcanzado la mayoría de edad y la fijación de una pensión de 100 euros para el hijo menor o subsidiariamente una pensión de 100 euros para ambos hijos.

No puede estimarse como motivo de apelación la infracción alegada de los artículos 270, 1 , 3 º y 265 de la LEC pues la propia ley procesal permite proponer en esta alzada en el artículo 460 aquellas pruebas que se consideren indebidamente denegadas en primera instancia, permitiendo de esta manera subsanar cualquier limitación que haya podido producirse en primera instancia al derecho de defensa, lo que no implica que todas las pruebas propuestas deban ser admitidas, pues tanto en primera como en segunda instancia está sometida su admisión a criterios de utilidad y necesidad. No puede asimismo alegarse indefensión por la inadmisión de un prueba en primera instancia cuando el artículo 460 de la LEC permite a la parte cuya prueba ha sido inadmitida reproducirla en segunda instancia, correspondiendo al Tribunal valorar si la prueba ha sido o no indebidamente rechazada.

Y como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2012 "el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, " rechazando las demás ", como establece expresamente el art. 659 y concordantes de la Lecrim . Como señalan entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de Mayo de 1.996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba."

En el caso de autos por la parte ahora apelante se solicitó en esta alzada la admisión de las pruebas que fueron denegadas en primera instancia, acordándose por parte de este Tribunal la admisión parcial de las referidas pruebas y denegando el resto por considerarlas innecesarias y en consecuencia debidamente denegadas por el Juez de instancia. Por todo ello procede la desestimación del motivo de apelación.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación se alega error en la valoración de la prueba, entendiendo el apelante que la parte demandada ha mejorado su capacidad económica y que la hija mayor de edad no esta estudiando ni tampoco trabajando.

La sentencia apelada recoge los ingresos de ambos progenitores procedentes en el caso del demandante de la prestación o subsidio por desempleo y en el caso de la demandada de su trabajo, señala que el padre nunca ha pagado la pensión ni siquiera cuanto trabajaba, recoge la realización de gastos por parte del demandante que evidencian mayor poder adquisitivo del que se pretende hacer valer y deniega por todo ello la modificación instada.

No obran en autos elementos de prueba que permitan determinar cual era la situación económica de ambos progenitores al tiempo del divorcio, ni se derivan dichos datos de la sentencia que se limitó a aprobar el convenio regulador. Solo se acredita la situación económica del demandante desde 2007, derivándose de las Declaraciones de la renta que en 2007 sus ingresos anuales fueron de unos 11.900 euros, en 2008 de unos 12.150 euros y en 2009 de unos 35.000 euros, es decir, que fue en 2009 cuando por su trabajo tiene mayores ingresos, pero no eran tan elevados en los años sucesivos a la firma del convenio. Los mayores ingresos declarados proceden de un trabajo iniciado en enero de 2009 y la indemnización percibida junto con el finiquito ascendió a 3.664,28 euros. Por lo que hace referencia a la madre, las Declaraciones de la Renta aportadas arrojan unos ingresos netos mensuales de unos 1.300 euros en 2008 y en 2009. No consta sin embargo cual era su situación en 2006.

Resulta por tanto imposible llevar a cabo el necesario análisis comparativo entre la situación económica de los progenitores y necesidades de los hijos al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio en la que se fijó la pensión de alimentos que ahora se pretende modificar y la situación actual. Si bien han aumentado las cargas familiares del demandante, también ocurre lo mismo en el caso de la accionada que ha tenido otro hijo. No se ha probado tampoco que la hija mayor de edad - nació en 1992 - no esté realizando estudios pues se aporta por la demandada documento que acredita la iniciación de un ciclo superior, por lo que tampoco procede la extinción de la pensión de alimentos por dicho motivo.

En definitiva no se acredita por el demandante una alteración sustancial de las circunstancias económicas por cuanto no constan cuales eran al tiempo del divorcio, y si bien es cierto que se aporta la percepción inicial de la prestación de desempleo por la suma de 850 euros y el subsidio ulterior de 426 euros reconocido hasta mayo de 2011, lo que evidencia una situación de gran precariedad económica, no puede entenderse probado que sus ingresos se limiten a dichas prestaciones, pues es pintor de profesión y en ningún caso se acredita incapacidad para realizar su trabajo y percibir ingresos que le permitan contribuir a los alimentos de sus hijos en una cantidad, la de 150 euros mensuales para cada uno fijados en 2006, que no es en absoluto elevada y que sirve para cubrir las necesidades mas esenciales de los hijos.

Por todo ello y entendiendo que no se ha probado la alteración sustancial de las circunstancias que requiere la norma - art. 775 LEC - procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Granollers en autos de Modificación de Medidas nº 1738/2010, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.