Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 682/2011 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00510/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 682/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 958/08

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 8 de A Coruña

Deliberación el día: 11 de septiembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 510/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 682/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario 958/08, sobre, reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 83.035,02 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: CERRAJERÍA MAYAYO, S.L. , representada por el Procurador Sanzo Ferreiro; como APELADO: ALCUBA, S.A. , representado por la Procuradora Sra. Martí Rivas.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 15 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por CERRAJERÍA MAYAYO, S.L. contra ALCUBA, S.A. y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.659,01 €, más el IVA correspondiente, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Cerrajería Mayayo, S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero . La controversia entre las partes, Cerrajería Mayayo, S.L. y Alcuba, S.A., en relación con el pago de trabajos efectuados en dos obras, del Centro de Salud "El Ranero" y el "Nuevo Edificio de Juzgados de Jumilla", en las ambas eran, respectivamente, subcontratista y contratista, se concreta en una reclamación de cantidad por obra que la primera asegura haber realizado y la segunda no le ha abonado. En su sucinta demanda, Cerrajería Mayayo reclama 83.035,02 euros, más los intereses, por venta de materiales y realización de trabajos facturados en ambas obras (facturas nº 84/2007, por valor de 59.704,37 euros, nº 85/2007, por importe de 7.376,9 euros, nº 49/2007, por valor de 5.421,57 euros y nº 50/2007, de 1.205,02 euros, más las retenciones correspondientes).

La demandada opuso que las facturas reclamadas se refieren a trabajos no contratados, pues los incluidos en los contratos de fecha 25 de noviembre de 2005, referido al "Centro de Salud de El Ranero", y 11 de julio de 2005, relativo al "Nuevo Edificio de Juzgados de Jumilla" fueron ejecutados y pagados. Aportando informe pericial elaborado por el arquitecto técnico D. Segismundo , sostiene que muchos de los trabajos facturados eran los necesarios e imprescindibles para la ejecución de los pactados y en el contrato figuraba una cláusula según la cual "aunque en un precio unitario no estuvieran especificados todos los trabajos que se exigen para su completa y correcta ejecución, éstos se entienden incluidos en dichos precios, y por ello no serán facturados independientemente ni darán lugar a precios contradictorios". Además se asegura, invocando el art. 1593 CC , que se facturaron trabajos no contratados a pesar de que en el contrato se estipulaba con claridad que "En ningún caso Cerrajería Mayayo, S.L. podrá comenzar trabajos que no están firmados y aceptados". Además, se alega que las facturas contienen errores de medición y se realizan con precios distintos de los tenidos en cuenta en el contrato y que los albaranes contienen anotaciones a mano de fecha posterior a su firma, lo que pone de manifiesto la falta de rigor de las actuaciones de la demandante.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de 15 de julio de 2011 , estima parcialmente la demanda, asumiendo plenamente las conclusiones del informe pericial presentado por la parte demandada, que es el único que se aportó a los autos. Entiende acertada la exclusión de la facturación de trabajos exigidos para la completa y correcta ejecución de lo contratado, la existencia de materiales, medios auxiliares y trabajos facturados cuya ejecución no está acreditada y la valoración de los trabajos y suministros realizados a mayores de lo contratado según los precios convenidos, cuando ello era posible, y según precios de los albaranes, que se estiman precios de mercado, en caso contrario. Así, aplicando estos criterios, considera que de la obra ejecutada quedan por pagar 22.659,01 euros, más el IVA correspondiente, incluida la correspondiente retención. Estima que no procede imponer los intereses moratorios desde la presentación de la demanda por ser necesario el proceso judicial y la prueba pericial practicada para determinar la cantidad realmente adeudada.

Interpone recurso de apelación Cerrajería Mayayo, S.L. alegando que la sentencia recurrida atiende tan sólo a las conclusiones del informe parcial de la contraparte cuando existen facturas, contratos y albaranes que acreditan la existencia de una deuda dineraria, vencida y exigible. Niega que las partidas reclamadas estuvieran incluidas en los contratos y afirma que los trabajos se han realizado siempre con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra y a petición de ésta, sin que en ningún momento se hayan puesto reparos antes del procedimiento judicial en que se reclama el pago. Los trabajos y suministros fueron solicitados a la demandante-apelante y tácitamente aceptada su ejecución, por lo que la demandada ha actuado contra sus propios actos. El único motivo por el que no ha abonado las facturas presentadas es el estado de insolvencia en que se encontraba, que ha derivado, finalmente, en la declaración de concurso. Alcuba, en su escrito de oposición al recurso, argumenta que no existe ni un solo documento que acredite la solicitud y aceptación de trabajos y suministros no incluidos en el contrato y que el propio contrato firmado contemplaba expresamente que no era posible facturar más trabajos que los contenidos en el mismo y no se podía facturar de modo independiente los trabajos incluidos en otros a los que se fijara precio unitario.

Segundo . Insiste la apelante en su recurso en que todos los trabajos realizados, cuya ejecución no discute la otra parte, fueron solicitados por la dirección facultativa de la obra y aceptados tácitamente una vez llevados a cabo, sin reserva alguna. En cambio, la contraparte opone que en el contrato se regulaba expresamente el procedimiento que debía seguirse para los eventuales aumentos de obra, consistente en presentación de presupuesto por parte de Cerrajería Mayayo si la dirección de la obra solicitaba materiales y trabajos no contratados y sólo tras su aceptación quedaría integrado en el propio contrato-pedido, sin que en ningún caso la subcontratista pudiera realizar trabajos no aceptados y firmados expresamente. Sin embargo, a pesar de la habitual suscripción de cláusulas de dicho tenor en los contratos de obra, la práctica demuestra que son frecuentes las solicitudes no documentadas de ampliaciones respecto de lo inicialmente pactado y la realización efectiva de trabajos no cubiertos por un pedido firmado por las partes, habiendo admitido los tribunales, con notoria flexibilidad, que en tales casos puede reclamarse el aumento de precio si resulta de la prueba, al menos, una aceptación tácita de los incrementos.

En este sentido, afirma invariablemente nuestra jurisprudencia que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al art. 1593 CC , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto primitivo y produciendo un aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que puede ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita, al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada ( SSTS 8 enero y 2 diciembre de 1985 -RJ 1985, 165 y RJ 1985, 6196-, 28 febrero 1986 - RJ 1986, 938-, 23 de noviembre de 1987 - RJ 1987, 8643-, 25 enero y 16 mayo 1989 -RJ 1989, 126 y RJ 1989, 3766- y 15 marzo 1990). Así, se sostiene la admisibilidad de los acuerdos verbales sobre ampliación de la obra, que dan derecho a exigir aumento de precio, siempre que se prueben ( STS 28 octubre 2010 -,RJ 2010, 7615-,) e incluso se admite que puede valorarse, sobre un examen conjunto de la prueba y, en particular, partiendo de la prueba testifical, que el exceso de obra fue autorizado tácitamente por el demandado, en base a actos directamente realizados por él, a la vista de las personas intervinientes en la obra ( STS 5 abril 2006 -RJ 2006, 2083-). Como la STS 25 noviembre 2002 (RJ 2002, 10275) expresa, la jurisprudencia no exige una constancia documental del consentimiento al aumento de la obra pues basta la existencia de una aceptación tácita o implícita revelada por hechos concluyentes.

Pues bien, en el caso de que conocemos en apelación resulta evidente, por una simple confrontación de los dos contratos y las facturas y albaranes aportados que se realizaron muchos más trabajos de los inicialmente pedidos en el Centro de Salud y el Edificio de Juzgados en que se realizaron las obras litigiosas. En ningún momento se firmaron anexos a los contratos originarios o se incorporaron a ellos presupuestos de nuevas obras firmados por las partes, pero es difícilmente creíble que una ampliación de obra de tan relevante entidad fuera realizada por Mayayo sin recibir instrucciones o peticiones al respecto. Por otra parte, no constan reservas de la dirección técnica de la obra, a cuya "vista, ciencia y paciencia" debieron realizarse los nuevos trabajos, que en ningún momento se ordenó paralizar, sin que la parte demandada aportara el libro de órdenes de la obra. Así pues, ante la ausencia de este medio de prueba, que podría ser relevante, y tenía a su disposición la parte demandada (principio de facilidad probatoria), debemos tener por probada una aceptación tácita del aumento de obra, que legitima a la empresa que la realizó a reclamar el pago del precio que corresponda.

Carecemos, sin embargo, de referencias útiles sobre el precio de tales materiales, trabajos y suministros acordado por las partes, al no haberse elaborado presupuestos previos, por lo que, en todo caso, debería probarse en autos cuál es el precio de mercado de las obras realizadas a mayores de las contratadas inicialmente. La única prueba que tiene esa orientación y contenido es la del perito D. Segismundo , que, sin embargo, adolece de imprecisiones y generalidades, en buena parte motivadas por las irregularidades de la documentación presentada por Cerrajería Mayayo y que debió estudiar para emitir su informe.

Tercero . Ciertamente la documentación presentada con la demanda es confusa y presenta irregularidades como las anotaciones a mano en los albaranes realizadas con posterioridad a su firma y la falta de correspondencia entre todos los materiales y trabajos que figuran en éstos y los incluidos en las facturas, sin una explicación precisa. Asimismo existen suministros que se facturan sobre la base de un albarán de determinada fecha y realmente aparecen en otro de fecha distinta, lo que no deja de generar desorientación en torno al sistema de facturación utilizado y su seriedad. El informe pericial aportado por la contraparte, convenientemente explicado en el acto del juicio por su autor, dice valorar todos los trabajos y materiales reflejados en los albaranes, bien a precio de contrato, si era posible hacerlo, bien a precio de albarán, que se estima de mercado, si eran algunos no contemplados en contrato, sin dejar de valorar nada que constara entregado o ejecutado a través del correspondiente albarán, aunque significara aumento o ampliación de la obra.

Así pues, en definitiva, aunque el argumento principal de la parte demandada fue, tanto en la contestación a la demanda como en la oposición al recurso de apelación, que los aumentos de obra no habían sido solicitados ni consentidos por la dirección de la misma, en realidad el informe pericial que aporta dice tomar en consideración dichos aumentos de obra, siempre que existiera correspondencia con un albarán de entrega, valorando los trabajos y materiales a precio de contrato o, subsidiariamente, a precio de mercado. Es cierto que no se ha discutido la ejecución completa de la obra reclamada, pero el criterio de este tribunal, sin especiales conocimientos técnicos en las cuestiones debatidas en el litigio, no puede sustentarse, por falta de aportación de prueba diferente por la otra parte, más que en el informe pericial del Sr. Segismundo . A él, del mismo modo que lo hizo el juzgador de instancia, hemos de ceñirnos necesariamente si afirma que ciertos materiales y utillaje ya estaban comprendidos en partidas del contrato convenientemente facturadas y deben ser excluidos ahora de pago, o cuando fija unos precios, en atención a los contratos o al mercado, para suministros nuevos. Alega la parte demandante que toda la obra facturada consta en los correspondientes albaranes, aunque reconoce errores de fechas, pero puede constatarse (fuera del anecdótico caso de los maceteros, sobre los que tanto se discutió en la vista del juicio) que ello no es así en todos los casos. Ante nueva obra contratada verbalmente, al margen de los iniciales contratos, desde luego la mínima diligencia exigible parece incluir en los albaranes de entrega tales suministros y trabajos.

En definitiva, a la vista de las irregularidades de la documental presentada por la parte actora y de la valoración del resto de la prueba, que se reduce al informe pericial aportado por la demandada, explicado en la vista del juicio, esta Sala resuelve, que ante la falta de otros apoyos técnicos que sirvieran para contraponer al mismo, ha de atenerse al único criterio técnico- profesional vertido en juicio y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de instancia, que estimaba parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta.

Cuarto . A la vista de lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la apelante cuyas pretensiones son desestimadas totalmente, como prevé el art. 398.1º LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cerrajería Mayayo, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña de 15 de julio de 2011 , confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de la alzada a los recurrentes, según lo dispuesto en el art. 398.1º LEC .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.