Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 423/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00510/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 423 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1595/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 423/2012, en los que aparece como parte apelante URARES SISTEMAS, S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA ISABEL RAMOS CERVANTES, y asistida por el Letrado D. JOAN LLUÍS GONZÁLEZ FERRERI, y como apelada ISOLUX IGENIERÍA, S.A, representada por el procurador D. JAVIER VÁZQUEZ HERNÁNDEZ, y asistida por la Letrada Dña. SUSANA JIMÉNEZ DEL RÍO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 3 de noviembre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por D/ña JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ en nombre y representación de ISOLUX INGENIERIA S.L. contra URARES SISTEMAS S.L. y, en su virtud debo condenar y condeno al demandado URARES SITEMAS S.L. a que abone a la parte actora LA CANTIDAD de DOS CIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SESENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (297.064,92 euros) más intereses legales y costas.

DESESTIMO la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora DÑA. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES en nombre y representación de URARES SISTEMAS S.L., frente a ISOLUX IGNENIERIA S.L., y en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la demanda reconvencional, con imposición de costas a la demandada reconviniente URARES SISTEMAS S.L.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada URARES SISTEMAS, S.L., al que se opuso la parte apelada ISOLUX IGENIERÍA, S.A, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por Isolux Ingeniería, S.A. (Isolux) contra Urares Sistemas, S.L. (Urares), pretendía la declaración judicial de que la demandada ha incurrido en un enriquecimiento injusto y cobro de lo indebido en perjuicio de la demandante, condenando a Urares al pago de 277.630'77 €, más el 7% de IVA, haciendo un total de 297.064'92 €, más los intereses devengados desde el 15 de Marzo de 2006. Todo ello relatando que la demandante, en su condición de adjudicataria de una Obra de Ampliación de Emisión de la Planta de Enagás, de Barcelona, subcontrató con la demandada la ejecución de trabajos varios de cableado conforme al contrato-pedido de 1 de Febrero de 2005, pactando en Anexo II del contrato que el subcontratista acepta el criterio de medición de obra que la propiedad sostiene. Que se pactó un precio total aproximado de 308.562'25 €, sobre certificaciones a origen extendidas mensualmente de común acuerdo, y mediante pago confirmado por entidad bancaria con vencimiento a 180 días a contar desde los 10 días siguientes a fecha de la factura declarada conforme. Que Isolux satisfizo a Urares la suma de 574.420'95 €, si bien se practicó liquidación de obra final a origen que presenta un saldo a favor de la demandante por 277.630'77 €, que es la suma ahora reclamada. Que conforme a la certificación final de obra expedida a 31 de Enero, el volumen de obra ejecutado por Urares asciende a 349.188'69 €. Que el 15 de Marzo de 2006 se envió a la demandada la expresada certificación final de obra, cotejada con la cantidad facturada por Urares, de 711.146'52 €, y la realmente ejecutada, sin obtener resultado. Que Urares, premeditadamente, incluyó en su facturación materiales y trabajos que no se corresponden con la realidad.

La demandada se opuso a la pretensión y formuló demanda reconvencional, solicitando la condena de Isolux al pago de 204.437'55 €, más los intereses devengados. Alegaba que, al margen del contrato-pedido celebrado el día 1 de Febrero de 2005, las partes suscribieron contrato de arrendamiento para esa misma obra el día 2 de Noviembre de 2005, modificado y ampliado en su objeto y precio mediante documento de 14 de Diciembre de 2005, de forma que el precio pactado por la totalidad de los contratos de arrendamiento de obra ascendía a 592.293'68 €. Que, además de ello Urares realizó trabajos no contemplados en los antedichos contratos, y que fueron efectivamente certificados, los cuáles no han sido retribuidos, todo ello según las facturas que se acompañan, de forma que la total facturación pendiente de abonar a Urares alcanza 204.437'55 €. Que el pago de esa suma no ha sido atendido a pesar de los sucesivos requerimientos dirigidos a Isolux.

La reconvenida se opuso a la pretensión.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia razona la procedencia de valorar las reclamaciones litigiosas contrapuestas a la luz de la prueba practicada, singularmente la prueba pericial, que en principio fue practicada con fundamento en la documentación obrante en autos inicialmente aportada por las partes, y determinó que la cantidad de 574.420'95 € facturada por Urares a Isolux resultaba procedente, aunque sin poder discernir si Urares realizó los trabajos correctamente. Que posteriormente se dispuso la incorporación de nueva prueba documental, emitiéndose a su vista un segundo informe pericial ampliatorio, en el que se concluyó que la expresada suma de 574.420'95 € facturada por Urares resultaba improcedente en relación con determinadas partidas, y que el total a deducir de lo facturado por Urares a Isolux asciende a 154.435'5 €. En definitiva, resulta que la cantidad que debió facturarse por Urares es de 419.987'45 €. Que en el presente caso, atendiendo a las dificultades para fijar el material realmente utilizado en la obra y las características de la misma, debe atenderse a las cantidades expresadas por el perito que sirven de apoyo a las cuantías estimadas, por lo que procede estimar la demanda principal en la cantidad reclamada, ya que se abonó el material y trabajos no efectuados, y desestimar en consecuencia la reconvención. Por todo lo cual se condena a Urares a pagar a Isolux la cantidad de 297.064'92 €.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Urares, alegando la improcedencia de atribuir eficacia al segundo de los informes periciales, de Abril de 2011, emitido como ampliación del primer informe de Septiembre de 2010. Que el primero de los informes se elaboró con fundamento en la documentación aportada por las partes al procedimiento, y sólo después de la celebración del juicio, el 8 de Marzo de 2011, la demandante principal aportó nueva documentación, consistente en planos, facturas y otros documentos, que no se sometieron al examen de la demandada reconviniente, ni pudieron por ello ser impugnados. Pero incluso admitiendo ese segundo informe ampliatorio, el total a deducir de la facturación presentada por Urares a Isolux sería de 154.433'5 € sin IVA, y por tanto la diferencia entre el total facturado de 574.420'95 € y la cantidad que se debió facturar asciende a 87.235'51 €, y no a 297.064'92 €, que es la cantidad a cuyo pago condena la sentencia.

Argumenta la apelante que, de lo anterior, resultan dos motivos de apelación: en primer lugar, la infracción de los arts. 264 , 266 , 270 , 271 , 399 , 426 y 427 L.E.c ., por la admisión extemporánea de documentos, ocasionando indefensión a la demandada reconviniente, que no pudo impugnaros ni proponer prueba contradictoria.

En segundo lugar, que aun teniendo en consideración las conclusiones del segundo informe ampliatorio, Urares sólo vendría obligada al pago de 87.235'51 €.

Aduce que el primero de los informes periciales, que ha de tomarse en consideración, concluye que el total facturado por Urares es correcto teniendo en cuenta la totalidad de los contratos y ampliaciones o anexos al contrato aportados por las partes, que alcanzan una cifra superior a la efectivamente facturada.

Asimismo, a tenor de dicho informe el perito se manifiesta convencido de que se hicieron más unidades de obra que las reflejadas en los contratos, de donde cabe deducir indiciariamente que resulta correcta la cantidad reclamada por Urares por vía reconvencional. Que Isolux desatendió los requerimientos extrajudiciales recibidos de la apelante, limitándose a oponer una supuesta incorrección de las certificaciones reclamadas. Que además se limitó a aportar con la demanda uno de los contratos suscritos entre las partes, ocultando los restantes presentados con la contestación, y sin exhibir documentación ni solicitar aclaración alguna cuando se giró visita a las instalaciones de Enagas para la emisión del informe pericial.

CUARTO.-El examen de los motivos del recurso exige ante todo valorar la prueba pericial practicada en la primera instancia, resultando que, en el primero de los informes fechado en Septiembre de 2010, el perito pone de manifiesto la discrepancia existente entre las partes sobre el volumen de obra contratado, pues así como Isolux aporta un contrato con un precio estimado en 308.562'25 € (de Febrero de 2005), Urares presenta, además del anterior, otro contrato con precio de 213.731'33 € más una ampliación de 70.000 €.

Destaca que los contratos son imprecisos en cuanto a la obra a ejecutar, sin referencia mínima a unos planos u otros datos, y sólo se alude a una medición hecha por la propiedad, sin otro parámetro, lo que es inusual desde el punto de vista técnico. Y explica que, para confeccionar el informe, distinguirá entre las partidas según contrato (de contenido impreciso) y su interpretación técnica (su contenido real según interpretación del perito). Que, además de ello, algunas de las partidas de obra resultan medibles en obra, pero otras son difícilmente medibles, o incluso no medibles, y que las partes realizan una interpretación diferente de todo ello.

Tras analizar sobre las anteriores premisas las diferentes partidas de obra, concluye que no existe prueba técnica, por ninguna de las partes, por la falta de documentación descrita en los apartados 1 y 2 del informe, para cambiar el estado actual, por lo que considera que los 574.420'25 € facturados a Isolux por parte de Urares son procedentes, ya que los contratos firmados por las partes reflejan una cantidad de 592.293'38 €, añadiendo 'Estoy convencido que existen muchas más unidades en obra que las reflejadas en los contratos, sin poder determinar qué cantidad y/o si la empresa Urares las realizó correctamente, etc.'. Explica el informe que, si quisiera ampliarse el dictamen, debería aportarse el proyecto de instrumentación, o la parte del proyecto general que haga referencia al mismo, con la memoria, pliego de condiciones, presupuesto y planos, así como la descripción de interpretación de cada litigante sobre dicho proyecto sobre todas las partidas, y especialmente de las que se especifica, así como el resto de la documentación que el propio perito señala.

En el segundo informe, ampliación del anterior, de Abril de 2011, se identifica y valora la documentación adicional aportada por Isolux. Explica el perito haber mantenido reunión con Isolux, reunión a la que también fue convocada Urares al efecto de aportar o aclarar cualquier cuestión que estimara conveniente, si bien no concurrió. El informe indica que para realizar una medición de la obra sería preciso aportar nueva documentación, así como realizar trabajos de medición en la planta de Enagas de Barcelona.

El informe ampliatorio analiza partidas relativas a Andamios y cestas elevadoras, Montaje de instrumentos, Conexión de cables Multi, y Calibración lazos control. Respecto de las dos primeras partidas, si bien las valora, no puede concluir si resulta procedente descontarlas de la certificación emitida por Urares, pues no existe normativa técnica o costumbre a ese respecto, y la decisión es de naturaleza jurídica. Por el contrario, sí se informa sobre la procedencia de descontar la partida de Conexión de cables Multi, por la suma de 115.433'5 €, así como la partida de Calibración lazos control, por 39.000 €, en ambos casos a la vista de la nueva documentación aportada, sin incluir IVA ni retenciones, lo que significa que la facturación procedente de Urares a Isolux asciende a 419.987'45 €, sin IVA ni retenciones.

QUINTO.-Las circunstancias procedimentales en que se emitieron los expresados informes fueron las siguientes:

- La parte demandante, a la vista del primer informe pericial en el que se alude a la insuficiencia de documentación y necesidad de aportar nuevos documentos, presentó escrito de 22 de Febrero de 2011 acompañando algunos de esos documentos, consistentes en conjunto de planos del proyecto realizado en Enagas, incluyendo esquemas de montaje de los elementos instalados, documentación relativa a las plataformas elevadoras y a la calibración de lazos de control, con el fin de que el perito pudiera emitir una opinión técnica.

- Urares se opuso a la incorporación de esa documentación.

- El 8 de Marzo de 2011 se celebró juicio, solicitando Isolux la práctica de diligencia final consistente en ampliación del informe pericial

- Mediante auto de 8 de Marzo de 2011 se acordó como diligencia final la ampliación del informe pericial.

- El 9 de Marzo Isolux presentó escrito solicitando se hiciera entrega al perito judicial de la documentación que ya fue aportada anteriormente, según consta en diligencia de 1 de marzo

- Urares interpuso recurso reposición contra el auto disponiendo practicar diligencia final, recurso que fue desestimado.

- El 23 de Marzo se hizo entrega la documentación al perito.

- Presentado el informe ampliatorio, se concedió traslado en alegaciones a las partes.

A la vista de lo actuado, resulta acertada la práctica y admisión del informe pericial ampliatorio. El propio perito judicialmente designado puso de manifiesto al presentar su primer informe la insuficiencia de la documentación aportada por las partes, y la ulterior decisión de que el perito se manifestara sobre nueva documentación incorporada por las partes no supone acordar la práctica de prueba documental, sino una ampliación de la prueba pericial con vista al perito de documentación técnica integrada en el proceso constructivo de la obra, que conforma por tanto un aspecto más de su ejecución, y que se emitió en el decurso de la misma con implicación de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, por tanto con el conocimiento de la empresa subcontratada. En ningún caso la ampliación ocasiona indefensión a Urares, habida cuenta que los documentos, en contra de lo alegado no fueron presentados con posterioridad al acto del juicio. Por el contrario, se presentaron mediante escrito de 22 de Febrero y quedaron desde entonces unidos a los autos, tomando desde entonces conocimiento Urares de su contenido (ya entonces presentó escrito oponiéndose a su incorporación), y permanecieron unidos al procedimiento durante un mes, hasta el día 23 de Marzo, en cuyo periodo se celebró el juicio oral, el día 8 de Marzo. Además de todo ello, Urares fue convocada por el perito para la práctica del informe ampliatorio, absteniéndose de concurrir. En definitiva, Urares declinó la opción de aportar documentación técnica para emitir la ampliación del informe pericial, de impugnar los documentos que tuvo a su disposición durante el plazo de un mes, y de participar en la emisión del informe ampliatorio.

SEXTO.-A la vista de todo ello, la resolución del recurso se asienta en las siguientes premisas:

1.- De la documentación aportada con las demandas principal y reconvencional, significadamente el contrato-pedido de 1 de Febrero de 2005, del contrato-pedido de 2 de Noviembre de 2005, y ampliación según revisión de 14 de Diciembre de 2005, el volumen de obra subcontratado por Isolux con Urares alcanzó un total de 592.293'68 €. En igual sentido se manifiestan las conclusiones del informe pericial. Asimismo, la sentencia apelada fundamenta los pronunciamientos del fallo sobre la base de dicho presupuesto, en concordancia con lo alegado por la propia parte apelante, y consintiéndose de adverso.

2.- El 31 de Enero de 2007, se practicó una liquidación de obra final a origen, suscrita por Isolux, por un total de 349.188'69 €, a cuya cantidad se adicionan o se descuentan por la demandante determinadas partidas posteriores, obteniendo como resultado un volumen certificado de obra de 296.790'18 €. Paralelamente, se aduce que Urares certificó un volumen de obra de 574.420'95 €, cuya cantidad fue íntegramente satisfecha por Isolux. Y deduciendo de ese montante pagado el volumen de obra que Isolux estima realmente ejecutado, obtiene la suma reclamada de 277.630'77 €, que incrementa en un 6% de IVA por tratarse de una nota de abono, de donde resulta lo reclamado en la demanda principal, de 297.064'92 €.

3.- En la demanda reconvencional, Urares aduce haber ejecutado realmente los trabajos facturados por 574.420'95 €, y además de ello otros trabajos adicionales, tanto por extra de trabajos de guardia-retén (factura aportada como documento número 14), como por trabajos realizados fuera del contrato y descritos en las facturas aportadas (documentos 15 a 19), que importan 176.239'27 € más IVA, y que no habrían sido retribuidos. De ahí que reclame por vía reconvencional el pago de 204.437'55 €.

4.- El informe pericial, bien que con notables salvedades consecuentes a no disponer de la documentación necesaria, a la confusa descripción de partidas en los contratos aportados, a la imposibilidad o dificultades de practicar mediciones de obra, así como a las abiertas discrepancias entre las partes en la facturación de unidades de obra y precio asignado a las mismas, entre otros aspectos, concluye que Urares efectuó realmente un volumen de obra equivalente al importe facturado de 574.420'95 €, sobre el volumen presupuestado por escrito de 592.293'68 €.

Sin embargo, el informe pericial ampliatorio modifica esa conclusión. Analiza las partidas de obra relativas a Andamios y cestas elevadoras, Montaje de instrumentos, Conexión de cables Multi, y Calibración lazos control. Respecto de las dos primeras partidas, si bien las valora, no puede concluir si resulta procedente descontarlas de la certificación emitida por Urares, pues no existe normativa técnica o costumbre a ese respecto, y la decisión es de naturaleza jurídica. Por el contrario, sí se informa sobre la procedencia de descontar la partida de Conexión de cables Multi, por la suma de 115.433'5 €, así como la partida de Calibración lazos control, por 39.000 €, en ambos casos a la vista de la nueva documentación aportada, en total 154.433'5 € sin IVA (o 179.142'86 € con IVA). Lo que significa que la facturación procedente, por el volumen de obra realmente ejecutado por Urares, asciende a 419.987'45 € sin IVA (o 487.185'44 € con IVA).

5.- Al mismo tiempo, afirma el perito albergar la convicción de que 'existen muchas más unidades en obra que las reflejadas en los contratos, sin poder determinar qué cantidad y/o si la empresa Urares las realizó correctamente, etc.'. Sobre esa manifestación, y frente a lo pretendido por la parte apelante, no cabe acoger la pretensión reconvencional de condenar a Isolux al pago de unidades de obra adicionalmente facturadas por 176.239'97 € más IVA, pues la manifestación del perito es absolutamente imprecisa en la definición de las supuestas unidades de obra excedentes ejecutadas y no certificadas, resultando ineficaz al respecto la prueba practicada, cuya carga incumbe a la reconviniente por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217.2 L.E.c .). Y, aun cuando quisiera acogerse tal pretensión, difiriendo la liquidación de la deuda a una fase procesal ulterior, resultaría imposible como consecuencia de la prohibición de sentencias con reserva de liquidación ( art. 219 L.E.c .), que obliga a quien acciona no sólo a demostrar la existencia de la deuda, sino igualmente la cuantía líquida a que asciende lo debido.

Por todo lo expuesto, acreditado que Isolux satisfizo a Urares un importe total de 574.420'95 €, se concluye que la primera abonó un exceso de 87.235'51 €, a cuyo pago viene obligada la parte demandada. Procediendo con ello estimar parcialmente el recurso.

SÉPTIMO.-Estimando parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda principal, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c ., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas mediante la demanda principal, como tampoco en las ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ramos Cervantes en representación de Urares Sistemas, S.L., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, bajo el número 1595 de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido estimar parcialmente la demanda principal presentada por Isolux Ingeniería, S.A., representada por el Procurador Sr. Vázquez Hernández, contra la ahora apelante, condenando a Urares Sistemas, S.L. a pagar a la actora la cantidad de ochenta y siete mil doscientos treinta y cinco euros con cincuenta y un cms. (87.235'51 €), más intereses legales, sin hacer expresa condena en el pago de las costas devengadas mediante dicha demanda principal, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia, y sin hacer tampoco expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.