Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1119/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00510/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1119/11

Autos nº: 1379/09

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero

Apelante: D. Jesús María

Procurador: D. JORGE LAGUNA ALONSO

Apelado-impugnante: Dª. Alejandra

Procurador: Dª. SONIA JIMENEZ SANMILLAN

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 510

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE MAYO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda y Custodia número 1379/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Navalcarnero.

De una, como apelante D. Jesús María , representado por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO.

Y de otra, como apelado-impugnante Dª. Alejandra , representada por la Procuradora Dª. SONIA JIMENEZ SANMILLAN.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 20 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Epifanía Esther Ginés García-Moreno, en nombre y representación de Dª. Alejandra , contra D. Jesús María .

Se mantienen y elevan a definitivas las medidas contenidas en el Auto de fecha 11 de febrero de 2010, dictado en el ámbito de las Medidas Provisionales nº 1384/2009, con las siguientes modificaciones:

1. Las cuotas, tanto ordinarias como extraordinarias, de la comunidad de propietarios donde se ubica la vivienda familiar, cuyo uso se ha atribuido al menor y a su madre, deberán ser abonadas al 50 % por ambos progenitores.

2. Las cuotas pendientes de pago del crédito personal suscrito conjuntamente por ambas partes deberán ser abonadas al 50% pro ambos progenitores.

Se mantiene íntegramente la citada resolución de fecha 11 de febrero de 2010 en todos sus términos, salvo lo que resulte incompatible con las modificaciones señaladas en los cuatro puntos anteriores.

Sin expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Jesús María , mediante escrito de fecha 14 de julio de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Alejandra , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 9 de septiembre de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes disienten de la sentencia recaída en la instancia a 20 de mayo de 2.010 , en proceso sobre guarda, custodia y alimentos en relación con el hijo común de los litigantes, Alberto, menor de edad, interponiendo recurso de apelación la representación procesal del demandado Dº Jesús María , y deduciendo la contraparte impugnación, los dos con motivo de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en 450 € mensuales a cargo del no custodio, y este además por razón de la obligación que se le impone de abonar el 50 % de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, de titularidad conjunta de ambos.

Postula la madre custodio se eleve la pensión de alimentos a 750 € mensuales, al tiempo que el progenitor masculino pretende se contraiga a 300 € al mes, así como se abonen en exclusiva por la adversa, como usuaria de la vivienda, el 100 % de las cuotas de comunidad ordinaria.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo común menor de edad, la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, esta Sala considera más modulado un aporte paterno de 300 € al mes ofrecidos por el obligado, que el establecido por el Juez "a quo", y que el propuesto por la madre, como más proporcionado a la capacidad económica de aquel y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de los menores respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Alberto, de 4 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.008, vienen a ser las corrientes de cualquier persona de su misma edad, sin que resulten por ningún motivo, médico por ejemplo, superiores a las corrientes, generales y básicas.

Al tiempo de la interpelación judicial el menor venía matriculado en escuela infantil perteneciente a la Red Pública de la Comunidad de Madrid, con un coste de 45,63 € al mes en concepto de cuota a abonar por los padre o tutores, y de 89 € en el de comedor escolar.

Es previsible, por la inminencia de la escolarización obligatoria, que los estudios se continúen cursando por el menor en centro de enseñanza pública, la que, por cierto, en calidad no desmerece respecto de la que se reciba en los colegios privados. Una vez producida aquella, es probable que se moderen los gastos, que por instrucción y formación se generan en tan solo 10 mensualidades al año, y que, aun partiendo de los acreditados para escuela en el supuesto de autos, quedan en su integridad comprendidos en la aportación que ahora fijamos al padre.

Ha de tenerse en consideración que en este caso el uso de la vivienda familiar ha quedado atribuido al menor en méritos al artículo 96 del Código Civil , lo que no deja de ser una forma más de contribución de este padre a los alimentos de su hijo.

No podemos olvidar que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime si son estas previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas. La mera evolución o crecimiento no aumenta ni disminuye las necesidades, tan solo da lugar a una simple transformación, dando unas que desaparecen, paso a otras que van surgiendo, siendo tan repetidas necesidades, el techo último de las pensiones de alimentos, entendidos conforme a la definición legal de ellos antes vista, si bien en función del nivel de vida de la familia de que se trate, del que se ha de hacer partícipe al hijo, procurando no descienda notoriamente para ellos, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en la que, de ordinario, y esta no es una excepción, desciende la disponibilidad de cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención de gastos comunes.

En los restantes costes exclusivos del niño, al margen de los que decida realizar la madre, al no aflorar en autos causa que los incremente, habremos de partir, como se ha dicho y reitera, de los ordinarios, comunes o básicos, tanto en los aspectos estrictamente nutricionales, como en los de calzado, vestido, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y que no constituya un extraordinario, así como los gastos por alojamiento y mantenimiento del hogar, en su promedio y a prorrata del numero de moradores, que no es en exclusiva el niño, sino también la madre.

En estas circunstancias, es inadecuada por exceso una pensión a cargo del padre que exceda de la aquí fijada, a todas luces desorbitada la de 750 € al mes que propone la madre, superior incluso al salario mínimo interprofesional vigente para este año, a destinar a este solo niño, sin justificarlo sus necesidades, y sin acreditar Dª Alejandra en modo alguno perentorio para el digno sustento de Alberto aporte paterno superior a los dichos 300 € al mes.

La capacidad económica del obligado es suficiente a este aporte, que podrá sufragar sin grandes sacrificios y sin demérito del sustento propio, pues el mismo la ofrece, y le es factible hacerla efectiva con regularidad todas las mensualidades, lo que no puede predicarse de cantidades más elevadas en sus condiciones profesionales acreditadas en autos, cuando solo percibe ingresos regulares, periódicos y estables en 9 mensualidades al año, coincidentes con los cursos deportivos que imparte, y que le reportan 1.334 € netos en cada una de ellas (folios 110 a 115 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos, y que se corresponden perfectamente y son compatibles con el resultado de la Averiguación Patrimonial recabada por el Juzgado, la que obra a los folios 72 a 77 de autos, que tenemos aquí también por reproducidos).

Al margen de hipótesis, suposiciones o conjeturas que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, no constan al padre superiores ingresos, de hecho, lo que se infiere de las actuaciones es que en esta familia se incurrió en impagos y se necesito acudir al préstamo, por insuficiencia sin duda de medios. Pero es más, aun cuando quisiera partirse de la existencia de otros recursos, ello no determina sin más a elevar las pensiones de alimentos, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, pues vienen estas concebidas para la atención de los gastos periódicos que se derivan de lo perentorio para el digno sustento, de educación, alimentación, vestido, vivienda.etc., y no como un derecho de los hijos a participar en hipotéticas o reales ganancias de sus padres.

Además, esta Sala reiteradamente sostiene que es a todas luces más beneficioso a los menores fijar pensiones realistas, y no cantidades excesivas, que lleguen a entrar en colisión con el sustento propio, abocando a incumplimientos en una materia en las que estos rozan la esfera del derecho penal al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito.

Debe el padre con sus ingresos hacer frente no solo a la pensión de alimentos del hijo, sino también contribuir a las cuotas de amortización de la hipoteca concertada para la adquisición de la vivienda familiar ocupada por el hijo, y demás gravámenes que pesan sobre la misma, así como atender con igual dignidad su propio sustento, incluida la básica que presente de vivienda.

Finalmente, la progenitora custodio cuenta también con ingresos procedentes de su trabajo, de hecho, en el momento actual viene a ascender su salario neto a 1.182,89 € (folio 183 de autos), de donde puede completar todas las carencias que queden en Alberto al descubierto con la aportación paterna, cuando ha de contribuir proporcionalmente igual que este a los alimentos de Alberto, de manera efectiva y no solo con su atención material, personal y directa, sino incluso económicamente pues así le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil.

A nada determina una puntual situación de desempleo en Dª Alejandra , que no es sino mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, así lo ha sido en este caso, donde a la fecha de la celebración de la vista en las actuaciones, y al menos desde marzo del pasado año, había vuelto a reanudar actividad laboral, no aportando, por cierto, los recibos de nómina o salario de, al menos, dicho mes de marzo, y del de abril, que sin duda obrarían en su poder a 20 de mayo, lo que estimamos debido a que no conviniera a su derecho.

Procede por todo lo expuesto la estimación del motivo de recurso de Dº Manuel, con lógica desestimación de la impugnación deducida de adverso, para cuantificar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la contribución paterna a los alimentos de Alberto en 300 € mensuales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, considerando consumidos los devengados en el interregno.

TERCERO.- El Juez "a quo" en la resolución disentida, entiende que las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, cosa común de los litigantes, corresponden por igual a ambos titulares registrales.

En esta materia de cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, es criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien, como progenitor custodio, viene atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil , donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación.

En este sentido se puede mencionar la sentencia de esta misma Sala, de 12 de marzo de 2.008 , en la que se expresa:

"Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 y 20 de junio de 2.006 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal , de 1.960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades."

Conforme a este criterio, ha de ser estimado el segundo motivo de recurso, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución que serán de cuenta exclusiva de Dª Alejandra , como única que se beneficia con los servicios que se atienden con las mismas, las mensualidades de cuotas de comunidad ordinaria de la vivienda familiar, con exclusión de las derramas, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús María , representado por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dª. Alejandra , representada por la Procuradora Dª. SONIA JIMÉNEZ SANMILLAN, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Navalcarnero , en autos de Guarda y Custodia número 1379/09; debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO:

1º.- Se cuantifica la pensión de alimentos a favor de Alberto y a cargo de su progenitor masculino, en 300 € al mes, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.

2º.- Dª Alejandra abonara el 100 % de las cuotas mensuales de comunidad ordinaria de la vivienda familiar, con exclusión de las derramas, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Se confirma en lo restante la disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.