Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 295/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rº 295/12 SENTENCIA Nº 000510/2012 SECCION OCTAVA ============================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA Magistradas Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD Dª CARMEN BRINES TARRASÓ ============================ En la ciudad de VALENCIA, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de TORRENT, con el nº 000793/2010, por Dª María Antonieta Y D. Vidal representado en esta alzada por la Procuradora Dª. MARIA ALTARRIBA ANDREU y dirigido por la Letrado Dª.MERCEDES MARTINEZ BORONDO contra ENCARNACION CAMBRONERO GIL S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª.Mª LUISA SEMPERE MARTINEZ y dirigido por el Letrado D.JUAN JOSE SAYAS MARTINEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por ENCARNACION CAMBRONERO GIL, S.L..

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de TORRENT, en fecha 30 de Septiembre de 2011 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por Vidal y María Antonieta representado por el Procurador Sr. ALTARRIBA ANDREU, MARÍA frente a ENCARNACION CAMBRONERO GIL, S.L. representado por el Procurador SRA. SEMPERE MARTINEZ, debo DECLARAR Y DECLARO EXTINGUIDO POR MUTUO DISENSO el contrato de compraventa de fecha 15 de junio de 2006 firmado por las partes y CONDENAR al demandado a que tan pronto sea firme la presente resolución abone al actor la suma de 20.490 euros, cantidad que devengará el interés legalmente previsto, incrementado en dos puntos a constar desde la fecha de presente resolución y hasta la de su total abono, ABSOLVIENDOLE DEL RESTO DE PEDIMENTOS CONTENIDOS en el escrito de demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ENCARNACION CAMBRONERO GIL, S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 3 de Octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta demanda por DON Vidal Y DOÑA María Antonieta contra la mercantil 'ENCARNACIÓN CAMBRONERO GIL SL' y ello con base al siguiente relato: que con fecha 15/06/2006 se firmó contrato de compraventa de una vivienda entre los actores y la promotora demandada, proyectada en construcción, Numero 4, tipo B cuarta planta-b de la calle Arte Mayor de la Seda de Xirivella. Que el referido contrato privado fue elaborado íntegramente por la demandada constituyendo pues el contrato de adhesión cuyas cláusulas no se les permitió discutir. Siendo que el precio de la compraventa con plaza de garaje, ascendía a 187.250? satisfaciéndose con la entrega 22.000? en el momento de la firma, que incluían los 10.000? de reserva, y el pago de la cantidad restante 165.250? habría de realizarse de tres formas diferentes el 15/10/2008, 15/11/2008 y la cantidad restante 120.000? mediante la subrogación en un préstamo hipotecario. En el referido contrato se omite por la vendedora la fecha de entrega de la vivienda, de hecho en la estipulación sexta únicamente se dice que una vez terminada la edificación y mediante carta se comunicará al comprador que tiene la vivienda a su disposición.

Que con posterioridad los actores fueron informados verbalmente antes de suscribirlo, de la entrega, que habría de tener lugar en el mes de noviembre del año 2008 coincidiendo así con el calendario de pagos. Que con fecha del mes de julio del año 2008 los actores ya habían realizado ingresos por valor de 33.250?, sin que en ningún momento se le diere garantía alguna de devolución conforme a la legislación 57/68.

Que fueron informados en su momento por la asociación de consumidores de que la indeterminación de plazo de entrega de la vivienda era un abuso, que no podía quedar en manos de la constructora, del enorme desequilibrio producido en el tema de la resolución por falta de pago, de manera que consideraban que dichas cláusulas eran de carácter abusivas y por tanto susceptible de ser nulas. Que no obstante la promotora después de recibir una carta de 23/07/2008 de la Asociación de Consumidores, se defendió manteniendo la legalidad del contrato en una misiva de fecha 23/09/2008, si bien en dicha carta se manifestó que la obra se encontraba ejecutada en un 95% por lo que difícilmente podía existir incumplimiento, ni en la entrega, ni retraso alguno.

En fecha septiembre de 2008 los actores ya habían entregado 34.150? sin contar con garantía alguna, siendo que en ningún momento fueron requeridos para la entrega de las llaves, ni otorgamiento de la escritura pública, y que la licencia de primera ocupación no se obtiene hasta el 27/02/2009.Así en noviembre del año 2008, fecha en la que tenía que haber sido entregadas las llaves de la vivienda, resulta que lo que se le reclama, por los demandados es el plazo de octubre (2008) que había sido devuelto por los actores manifestándoles a estos por requerimiento de fecha 11/11/2008 la posibilidad de retener el 60% de las cantidades entregadas (20.490?) y de resolver el contrato. Por último y con fecha 16/09/2009 se requirió por los actores a la entidad demandada para que en el plazo de 20 días les devolvieran las cantidades entregadas, considerando la resolución por incumplimiento.

Se suplica en la demanda, primero la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de 15/06/2006, que se declare improcedente la resolución unilateral por parte de la demandada al no existir causa que la justifique y por el contrario se declare procedente la resolución del contrato de los actores por causa de incumplimiento de la promotora demandada y en todo caso que en acogimiento de la totalidad de cualquiera de las tres pretensiones, la condena a devolver a los actores la cantidad de 20.490? más los intereses legales.

Se contesta por la demandada alegando básicamente en primer lugar el hecho de que tanto el documento de reserva como el documento de compraventa privada tienen fechas no correlativas, en segundo lugar que no es cierto que no se negociarán las cláusulas del contrato, y además se niega que sea un contrato de adhesión, entre otras cosas porque el plazo de entrega de la vivienda sí estaba indicado, es decir se indicó a la parte compradora que la entrega efectiva estaba prevista para el primer trimestre del 2009, no en noviembre de 2008, además el certificado final de obra es de fecha 19/9/2008 y que además la licencia de primera ocupación, que inmediatamente fue solicitada, no se obtuvo hasta el 27/02/2009.

Asimismo y en ese sentido no se considera abusiva de ninguna manera la retención del 60% de las cantidades entregadas en caso de incumplimiento por los perjuicios. Por todo ello, la sorpresa de la actora cuando se recibe la resolución de 23/07/2008 y en este sentido se añade que justamente en ese momento se deja de abonar el plazo del mes de octubre del año 2008, momento en el que la obra ya estaba terminada.

Se dicta sentencia con fecha 30/09/2011 en cuyo fallo se estimaba parcialmente la demanda declarando extinguido por mutuo disenso el contrato de compra-venta de fecha 15/01/2006 condenando a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de 20.490? y todo ello sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que se opongan a los aquí expresados.

Se interpone un recurso de apelación por la entidad demandada, Encarnación Cambronero Gil SL e impugnación de los dos actores señor Vidal y señora María Antonieta .

En primer lugar y con respecto al primer motivo de apelación, se hace referencia a la posibilidad de existencia de incongruencia, en el sentido de que en ningún momento por ninguna de las partes se ha invocado el razonamiento de mutuo acuerdo, o si se quiere mutuo disenso, que es utilizado en la sentencia para resolver el contrato por ambas partes. Considerando que la incongruencia resulta según reiterada jurisprudencia de esta misma Audiencia Provincial AP Valencia, Sección 11ª, S de 13 Sep. 2007 en una adecuada aplicación del artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil y en consideración a la necesidad de mantener una correlación entre la parte dispositiva y las pretensiones deducidas oportunamente, ello no impide en absoluto la posibilidad de considerar como ha hecho la sentencia la concurrencia de la intención resolutoria en ambas partes. Bien es cierto que esta Sala no coincide con las consecuencias de ese mutuo disenso o estimación de la resolución en ambas partes.

En ese sentido, debe subrayarse el hecho de que la resolución contractual también por multitud de resoluciones de esta Audiencia requiere una serie de requisitos para poder ser apreciada por los tribunales que en resumidas cuentas se plasman en la Sentencia de SPV Sección 11 Valencia 30/9/2009 '...el art. 1124 del C.C . Y estos son: 1./ que entre partes medien (...)un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía; ( S.s. T.S., 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 ...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características (...); a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero,(...) se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, (...)( S.s. T.S.(...) 14-3-08 , 12-6- 08, entre otras muchas), de modo que no se precisa un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó (...)....'. Y lo cierto es que nos encontramos con varios problemas, para poder apreciar la alegada y estimada resolución efectuada con fecha 23/07/2008 por parte de los actores, primero porque no se puede olvidar que el certificado final de obra es de dos meses después de la resolución es decir, 19/09/2008, que los pagos estaban ya cifrados en el contrato, de modo y manera que el 15/10/2008 vencía un pagaré, y que el 15 noviembre 2008 el importe del nuevo pagaré no era ya la cantidad de 450? sino 12.650?, es decir que en realidad no hay incumplimiento del plazo de entrega, ni siquiera retraso efectivo. No puede olvidarse tampoco que con independencia de cuando éste solicitada la licencia de primera ocupación, lo bien cierto es que no se ha demostrado que la culpa de la concesión en febrero del 2009 de la misma, le sea imputable a los demandados, y por el contrario, el problema está en que el elemento técnico de la falta de plazo para la entrega de la vivienda conforme al contrato, que presenta también unas características incorrectas en lo que se refiere a su real ausencia, pues si bien es cierto que la cláusula sexta del contrato no determina el plazo, si lo es que ha quedado acreditado, y además así lo reconoce hasta la sentencia y si bien parece inclinarse en el fundamento de derecho tercero a establecer que la estipulación es abusiva, el problema está en que el sistema de integración cuando se declara abusiva una cláusula, no se puede utilizar en supuestos en los que los elementos del contrato están prefijados incluso fuera del mismo, sino que aquel sistema es después de haberse declarado nula una parte del contrato. Es así que la sentencia en su fundamento jurídico tercero se inclina, parece insistimos, en la determinación de que la cláusula sexta es nula, pero en su fundamento jurídico cuarto entiende que la fecha de entrega tal y como los actores admiten en su demanda, quedó fijada para el mes de noviembre 2008 que es la fecha en la que se contempla el pago del pagaré de 12,650?. Y efectivamente, el plazo quedó prefijado y es admitido por ambas partes aunque discutan los términos de la fijación del mismo pero partiendo de la propia demanda se puede establecer en el mes de noviembre del 2008 como plazo para la entrega de la vivienda, si ello es así y el certificado final de obra era de septiembre del 2008 quiere decirse que se resuelve en julio del 2008, de forma indebida y sin motivo ninguno porque no había incumplimiento de ningún tipo, al menos en el momento de la resolución que es en el que hay que centrarse.

Nos encontramos pues con que de conformidad con la exposición realizada anteriormente de los requisitos que la resolución debe tener, en lo que respecta a los actores no existe incumplimiento de ningún tipo imputable a los demandados en el momento de la resolución, a saber 23/07/2008 susceptible de dar validez a dicha resolución por tanto y en este punto en concreto debe estimarse el recurso interpuesto por los demandados.

Queda como cuestión subyacente en todo lo expuesto si la cláusula, no la sexta, en donde se habla y determinan los plazos o más exactamente qué es lo que ocurrirá cuando esté finalizada la obra, sino la cláusula quinta donde se acuerda los efectos del impago, es o no nula, pues la primera no es objeto de solicitud ninguna de nulidad y sí esta última.

Efectivamente la sentencia en su fundamento jurídico tercero analiza la adecuación de la cláusula sexta, no de la quinta, y efectivamente obtiene como conclusión que la cláusula sexta, es contraria a una serie de preceptos de distintas características y que lleva en uno de sus párrafos a determinar qué es nula, pasando así a aplicar el sistema de integración, y en este punto se discrepa, nuevamente, porque no hay necesidad ninguna de integración pues la cláusula sexta está solventada, su adecuación simplemente por el propio contenido del fundamento jurídico cuarto de la misma resolución es decir que existe fijado fuera del contrato de un período concreto de entrega de la vivienda.

Solventado el problema de la cláusula sexta nos queda en concreto la cláusula quinta, que es la que se solicita en la demanda su declaración de nulidad dicha cláusula a lo que se refiere es a los efectos de la falta de pago pues otorga la opción al vendedor para exigir su cumplimiento o para resolver el contrato sin requerimiento previo, pudiendo en este caso la parte vendedora retener el 60% de la cantidad cobrada hasta ese momento devolviendo la suma restante.

El hecho de carecer de claridad y sencillez en la redacción, de buena fe y justo equilibrio o de falta de reciprocidad en las prestaciones, con un efecto de vinculación incondicionada del consumidor, son los requisitos genéricos de reconocimiento del 'abuso' en una cláusula, pero lo cierto es que no puede tildarse de abusiva una cláusula, cuando no es contraria a la buena fe y en este caso no lo es, pues se está sancionando la falta de pago, y lógicamente sólo para hablarse de una parte, que es quien tiene la obligación de pagar, y no hay perjuicio injustificado cuando el motivo de la sanción es la respuesta a dejar de pagar, que es el motivo principal de la venta por parte de quien ejecuta este acto, además no causa desequilibrio alguno en los derechos y obligaciones de las partes y lo bien cierto es que en octubre de 2008 se deja de pagar los plazos, se incumple el contrato, y esta Sala no observa tal desequilibrio, ni falta de claridad en la redacción de la cláusula, pero sobre todo la sanción de retención es consecuencia de un acto de incumplimiento, en el mismo sentido AP Valencia, Sección 8ª, S de 26 May. 2010 '...el carácter abusivo de una cláusula no se infiere exclusivamente de la falta de negociación individual, (...), sino que es preciso que el contenido de la estipulación cause un detrimento importante en el consumidor. Criterio que es el seguido por la STS de 31 de enero de 1998 EDJ 1998/1106 que, (...) , requiere que el consumidor o usuario no pueda evitar su aplicación, siempre que quiera obtener el servicio o bien de que se trate, es decir, (...) requiere, además, que aquél no haya podido eludir su aplicación...'. Por todo lo dicho y en atención a lo expuesto debe desestimarse la impugnación verificada por la actora, si bien se estima el recurso de apelación interpuesto por la demandada y en su mérito se revoca la resolución apelada en los términos de considerar no consecuente la condena a la devolución de la cantidad entregada.

Sobre la impugnación verificada por los actores, es de observar que su base fundamental es considerar el error de entender que no hubo retraso en la entrega del inmueble cuando en realidad ni se ha requerido a estos, ni se comunicó la terminación de la obra, ni se puso a disposición de los actores la referida vivienda por lo que vuelve a hablarse, otra vez, de incongruencia por omisión. Y esta Sala no considera ni que la cláusula quinta del contrato de la que ya hemos dado respuesta sea abusiva, ni tampoco el hecho de haber dejado de hablar del denominado retraso, o falta de entrega o de puesta a disposición sean reales para instar una resolución; pues no puede olvidarse que de la cadencia de los hechos resulta la resolución en el mes de julio por parte de los actores, cuando el certificado de final de obras es de dos meses después, dentro de los términos que se habían pactado fuera del contrato para la entrega de la vivienda, siendo así que en realidad lo que se está discutiendo no es la resolución en la que básicamente ambas partes coinciden, eso sí con motivos radicalmente diferentes y solicitándolo la actora y no la demandada, sino que en realidad es la devolución de las cantidades, lo que realmente subyace en el fondo, que han sido retenidas por la demandada, y en realidad esto no es así la aplicación de la cláusula de referencia resulta correcta porque resulta correcta su incardinación dentro del contrato por las razones que ya se han aludido por lo que ambos motivos tanto el tema del plazo como el tema de la devolución han sido tratados, en los términos especificados que en este impugnación se traduce en su desestimación.

TERCERO .- Siendo la revocación de la sentencia fruto de la estimación del recurso, no se hace expresa condena de las costas devengadas en esta alzada en lo que a la apelación se refiere ( art. 398 L.E.C ).Excepto de las generadas por la impugnación desestimada efectuada por los actores las cuales se imponen a los impugnantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por ENCARNACIÓN CAMBRONERO GIL SL contra la Sentencia dictada el 30/9/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Torrente en juicio ordinario 793/2010.

SE DESESTIMA la impugnación interpuesta por DON Vidal Y DOÑA María Antonieta contra la Sentencia dictada el 30/9/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Torrente en juicio ordinario 793/2010.

SEGUNDO.- SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar : QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Vidal y María Antonieta representado por el Procurador Sr. ALTARRIBA ANDREU, MARÍA frente a ENCARNACION CAMBRONERO GIL, S.L. representado por el Procurador SRA. SEMPERE MARTINEZ, se ABSUELVE DE LA TOTALIDAD DE LOS PEDIMENTOS CONTENIDOS en el escrito de demanda a la mercantil demandada, todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

TERCERO.- NO SE HACE expresa condena de las costas devengadas en esta alzada en lo que al recurso de apelación se refiriere, imponiéndose las derivadas de la impugnación a los impugnantes .

Dese al deposito constituido el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.