Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 361/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/010735

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 361/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Barakaldo) / Leh.Auz.Ep. 6.zk.(Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1716/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Andrea

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI LANDA SERRANO

Recurrido/a / Errekurritua: Isabel

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO

Abogado/a/ Abokatua: SONIA ORIBE CANTERO

S E N T E N C I A Nº 510/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidos de noviembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1716/2011,procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE BARAKALDOy seguidos entre partes como apelante Dª Andrea , representada por la Procuradora Sra. Bajo Auz y dirigida por el Letrado Sr. Landa Serrano y como apelado Dª Isabel representada por la Procuradora Sra. Quintana Cantero y dirigida por la Letrada Sra. Oribe Cantero.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 21 de mayo de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se desestima totalmente la demanda interpuesta por Dª Mª Teresa Bajo, Procuradora de los Tribunales y de Dª Andrea , contra Dª Isabel , con imposición a la actora de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Andrea se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 361/2012de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 2 de octubre de 2012 se dictó Auto admitiendo prueba documental.

CUARTO.-Que con fecha 22 de octubre de 2012 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 21 de noviembre de 2012.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante se alza contra la sentencia que desestima la demanda e impone las costas a la actora, señalando que su pretensión no se corresponde con una conducta de abuso de derecho. Se alega, en orden a la prueba, que el órgano 'a quo' deshecha el informe pericial de D. Marcial , olvidando que dicha parte ha tachado al perito de la contraparte, toda vez tener interés directo en el pleito, al ser el autor del proyecto y director de la obra cuya demolición ( cierre de ventanas ) se solicita, mientras que el perito de la actora carece de relación con las partes. Por otra parte, se alega que los cierres que modificaron la configuración exterior, obedecen al cierre de puerta y cambio de ventana en puerta de sótano porque entraba agua de mar. El tejado se cambió por las voladuras del puerto y el balcón de la vivienda se permitió por existir ya una puerta balconera con un quitamiedos, y estas dos últimas modificaciones, precisamente, beneficiaron a la vivienda nº NUM000 hoy de la demandada, y siempre con el consentimiento y autorización del resto de propietarios, así lo reconoce el testigo de la demandada, D. Alexis . Se alega que la demandada adquiere la vivienda el 18/07/11, procediendo a finales de dicho mes a realizar una serie de obras de ampliación de huecos de ventanas existentes en la fachada, y de apertura de nuevos huecos sin recabar el consentimiento y autorización del resto de propietarios, los propietarios del nº NUM001 y NUM002 , por lo que se recaba el informe de el perito Sr. Marcial en el momento en que se estaban realizando las obras, resultando que las obras afectan a cuatro fachadas, abriendo dos ventanas en la fachada norte, y ampliando en las otras los ocho ventanales existentes, alterando la configuración estética existente. Se alega que la propietaria del nº NUM001 redacta el doc. nº 8 de la demanda en el que se recoge su disconformidad con dicha obra, la cual, por demás, se acredita que ha variado la configuración externa, ya que hasta la misma la distribución de huecos en fachada no se había alterado, y los huecos de fachada guardaban simetría. En cuanto a las costas se alega la existencia de dudas de hecho y de derecho.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-Efectivamente, la STS de 12/01/12 recoge : 'A) Como expone el recurrente a través del primer motivo de su recurso, las sentencias de esta Sala citadas declaran que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

En cuanto a la doctrina del abuso de derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. QUINTO.- Enunciación del motivo tercero del recurso.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

«Motivo tercero. Al amparo del artículo 477.2.3º LEC (LA LEY 58/2000) , existe infracción de doctrinas jurisprudenciales establecidas por el Alto Tribunal sobre la diferencia entre consentimiento tácito e inactividad y sobre los actos propios en la sentencia recurrida.»

Considera el recurrente, en síntesis, que de los argumentos expuestos por la sentencia recurrida se puede concluir que entiende que el cerramiento llevado a cabo por otros copropietarios en el año 1989, ha sido consentido tácitamente por parte de la comunidad de propietarios, por lo que con esta demanda los demandados están actuando en contra de sus propios actos. Sin embargo este consentimiento nunca ha existido, como se revela de la prueba practicada, motivo por el que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 20 de noviembre de 2007 o 23 de octubre de 2008 , entre otras. La estimación de los dos motivos anteriores en los términos expuestos en los fundamentos de derecho precedentes, conducen a la estimación del recurso, por lo que resulta innecesario el análisis de este último motivo del recurso de casación.

SEXTO.- Estimación del recurso.

La estimación del recurso supone la estimación de la demanda. Las obras realizadas por la parte demandada en su terraza no son válidas al quedar afectado un elemento común, como es la fachada del edificio, y al haber sido ejecutadas sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Por ello, declaradas la ilegalidad de las obras, la parte demandada debe proceder a su retirada, devolviendo la configuración de la vivienda a su estado original, con el apercibimiento de que podrá ser retirada a su costa en el caso de no hacerlo.

Según el artículo 487.3 LEC , cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3.º del apartado 2 del artículo 477 LEC (LA LEY 58/2000) , si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia. De este modo se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. '.

Y la STS de 18/07/12 recoge : 'El motivo segundo, se formula por infracción del artículo 14 de la CE , por falta de aplicación, en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en materia de propiedad horizontal, por alteración de elementos comunes. La parte recurrente mantiene que, con aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en SSTS de fechas 5 de marzo de 1998 , 18 de enero de 2007 , 10 de octubre de 2007 y 16 de julio de 2009 , la sentencia recurrida ha vulnerado el principio de igualdad al permitir a otros propietarios de locales comerciales obras semejantes a las efectuadas por aquel.

Se desestima.

El acuerdo a que se refiere no es ni puede ser el de 30 de noviembre de 2006, sino el que toma la decisión de prohibir las obras y es evidente que la acción formulada para obtener su nulidad ha caducado, conforme declara la sentencia, que no ha sido combatida en este extremo.

Pero es que, además, la STS 9 de enero 2012 reitera como doctrina jurisprudencial 'que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados', y es evidente que ningún tratamiento discriminatorio puede apreciarse en la solución dada por la Audiencia Provincial para imponer a la comunidad de propietarios la validez de las obras ejecutadas, antes al contrario, se funda en criterios objetivos y razonables, puesto que se trata de obras de distinta naturaleza, conforme a la prueba que valora, especialmente la documental fotográfica, que no ha sido combatida en el recurso correspondiente.

CUARTO.- Finalmente, el motivo tercero se formula por infracción del artículo 7.1 y 2 CC , por existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Mantiene que, con aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en SSTS de fechas 3 de octubre de 1998 , 29 de octubre de 2001 y 28 de noviembre de 2008 , la actuación de la comunidad de propietarios recurrida ha de ser calificada como abusiva.

Se desestima.

Constituye doctrina de esta Sala en materia de propiedad horizontal que ' el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma' ( STS 9 de enero 2012 ).

De los hechos expuestos en la sentencia, no se aprecia que concurran los requisitos que caracterizan el abuso de derecho. No se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima,'.

Pues bien, en el presente supuesto, no puede apreciarse exista una actitud de abuso de derecho por parte de la actora apelante, es evidente y no se discute así como lo reconoce la sentencia de instancia, que la demandada ha llevado a cabo dichas obras sin el consentimiento de los demás propietarios y sin recabar tan siquiera el mismo. La única causa que se da para justificar tales obras, es el principio de igualdad, en base a la existencia de anteriores modificaciones de mayor envergadura, si cabe, que las efectuadas por la demandada, pues bien está acreditado que dichas obras anteriores se encuentran debidamente consentidas por los propietarios en su día, y responden a causa en algún caso como la elevación de cubierta justificada, por motivo de las voladuras portuarias acaecidas en su día, y si bien es evidente que las obras se acometen no por la Administración sino por los propietarios, ello no significa que no se realizasen con su previo consentimiento, el resto se encuentra perfectamente acreditado en autos, que se efectúan previo consentimiento de los entonces propietarios, sin embargo la demandada ha procedido a abrir nuevos huecos en fachada y a ampliar los existentes, ello conlleva una alteración de las fachadas, que como alteración de un elemento común, precisa del consentimiento comunitario, lo que aquí no se da. Ahora bien, toda vez que la alteración afecta en exclusiva a la configuración exterior, sin que exista acreditación de que tales obras conlleven un riesgo estructural o causen un perjuicio al resto de los propietarios, debe estimarse el recurso y, por ende, la demanda en aras a proceder a restaurar la fachada en la que se abren huecos nuevos, pero no así respecto de las obras de ampliación de huecos existentes, en cuanto se limitan a dotar de una mayor iluminación y visibilidad a la vivienda, sin que con ello, se genere una alteración estética del inmueble a los efectos de motivar una decisión tan gravosa como su derrumbe, en tanto en cuanto se reitera ningún perjuicio se causa ni genera al resto de los comuneros, pero no así en cuanto a la apertura de huecos nuevos, donde eran inexistentes, al considerar que dicha alteración afecta en su integridad a la modificación de una fachada comunitaria, sin recabar ni contar con el consetimiento y autorización comunitaria.

Por ello el recurso debe estimarse de forma parcial y, por ende, la demandada origen del procedimiento.

TERCERO.-No procede efectuar expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias, arts, 394 y 398 LEC .

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Andrea , frente a la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario nº 1716/2011, debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución en orden a estimar la demanda interpuesta por Dª Andrea contra Dª Isabel condenando a la citada parte demandada a devolver a su estado anterior a las obras llevadas a cabo por la misma, la fachada norte del inmueble objeto de autos, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase a Andrea el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 036112. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.