Sentencia Civil Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 236/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00510/2012 SENTENCIA NUMERO: 510/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a once de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de modificación de medidas nº 665/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 236/12 , en el que es apelante don Valeriano , representado por la Procuradora Dña Carmen Redondo Martínez y asistido por la Letrada Dª Eva Vera Andrés, y apelados doña Tamara , don Amadeo y doña Celsa , representados por la Procuradora Dª Elsa Bodin Langarica y asistidos por la Letrada Dª Pilar Giménez García, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 7 febrero 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por don Valeriano contra doña Tamara , don Amadeo y doña Celsa , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por Sentencia de divorcio conyugal dictada en fecha 11 de mayo de 1995 , sin que proceda ninguna modificación en las mismas, salvo la siguiente: 1.- Se extingue las pensiones de alimentos fijadas a favor de los hijos Celsa , nacida el NUM000 de 1986, y Amadeo , nacido el NUM001 de 1987, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO .- La representación del actor presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando esta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 4 octubre 2012 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del Sr. Valeriano y declara la plena subsistencia de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 11-5-95 , rechazándose su modificación, salvo la extinción de las pensiones por alimentos de sus hijos Celsa y Amadeo , que tiene lugar con efectos desde la interposición de la demanda.

Se alza el actor, que solicita que esa efectividad lo sea desde el mes de junio de 2004 y, en su defecto, desde el mes de marzo de 2010, acordando a su vez la devolución de las pensiones indebidamente cobradas por los hijos en la Ejecución Títulos Judiciales 664/2004 como consecuencia de la declaración del abuso del derecho o enriquecimiento injusto que se aprecia en su reclamación.

SEGUNDO.- En la citada ETJ Dña. Tamara había interesado la ampliación de la ejecución a todas las pensiones por alimentos devengadas e impagadas por el ahora recurrente desde junio de 2004 a febrero de 2010, mas una deuda anterior de 870,17? de intereses, procedimiento que se resolvió a favor de la solicitante de la ampliación en auto de 20-6-11, aclarado por el de 29-7-11, que desestimó la oposición del ejecutado y confirmó su condena al pago de todas las pensiones adeudadas desde el año 2004, ganando firmeza tras desestimarse el 27-12-11 el recurso de queja por él interpuesto.

En los momentos iniciales del juicio, dado que la sentencia dictada en la citada ETJ había quedado firme, la parte actora limitó su petición a que la supresión de las pensiones de sus dos hijos fuese efectiva desde el mes de marzo de 2010 inclusive, mes este que había quedado fuera de la ampliación de la ejecución resuelta por auto de 20-6-11 -incluso se dijo que las mensualidades hasta febrero de 2010 eran cosa juzgada (r.t. 7.25)-, siendo, pues, evidente que, por encima de lo pedido en el suplico del recurso, el objeto litigioso quedó exclusivamente limitado a la determinación de si la supresión de la pensión de alimentos de los hijos del recurrente surtiría efectos desde marzo de 2010, tal y como se pide, o desde la interposición de la demanda, como resuelve la sentencia objeto de recurso. Sin que, con independencia de que los alimentos son consumibles y, por tanto, no sometidos a devolución, exista, por tanto, cuestión sobre la devolución de los percibidos por los hijos 'a través de la ETJ 664/04', ni en cuanto a otros, pues desde la citada ampliación ya no ha mediado reclamación ni pago de alimentos.

Así las cosas, allanados parcialmente los demandados a la pretensión deducida, la cuestión planteada debe ser resuelta en aplicación de la reiterada doctrina que, con carácter general, salvo casos excepcionales, ya por apreciarse abuso de derecho, enriquecimiento injusto, mala fe o por haberse destinado los alimentos a fines ajenos a su natural destino, mantiene que los efectos de la sentencia que suprime o reduce las pensiones, dada su naturaleza constitutiva, no se producen es 'tunc', sino 'ex nunc', esto es, desde la fecha en que se dicten, desde el momento en que el Juez aprecia en su sentencia la realidad de la variación de circunstancias que condiciona la modificación solicitada. Mientras no se dicte nueva resolución judicial que modifique la anterior, ésta sigue desplegando toda su eficacia. Sin que la prueba aportada, vista la situación laboral y económica de Amadeo y Celsa , en ambos casos en relación con el periodo en cuestión -marzo 2010/febrero 2011-, autorice la apreciación de una situación de abuso o enriquecimiento injustificado que, no conseguida con anterioridad la modificación de las medidas del divorcio, justifique la retroacción de los efectos de la sentencia a momento anterior a aquel al que la sentencia los llevó.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Valeriano contra doña Tamara , don Amadeo , doña Celsa y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 7 de febrero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Valeriano para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.