Sentencia Civil Nº 510/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 713/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012345

Recurso de Apelación 713/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1130/2012

DEMANDANTE/APELANTE:ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. Y COMSA, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982 (UTE CORTÉS-SAN PABLO)

PROCURADOR: Dª GLORIA MESSA TEICHMAN

DEMANDADO/APELADO:ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)

PROCURADOR: Dª GLORIA RINCÓN MAYORAL

S E N T E N C I A Nº 510 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En MADRID, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 1.130/2012, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA nº 90 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.713/2013, en los que aparece como parte apelante ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. Y COMSA S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE CORTÉS-SAN PABLO), representada por la procuradora Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN, y como apelado ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCURAS FERROVIARIAS (ADIF),representada por la procuradora Dña. GLORIA RINCÓN MAYORAL. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 22 de julio de 2.013, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: ' Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. Y COMSA S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE CORTÉS-SAN PABLO), representada por la Procuradora Sra. Messa Teichman, contra LA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), representada por la Procuradora Sra. Rincón Mayoral, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de las peticiones efectuadas en su contra, con imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, Acciona Infraestructuras S.A. y Comsa S.A., Unión Temporal de Empresas (UTE Cortés-San Pablo), se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido y del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo, el día 15 de octubre de 2.014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Acciona Infraestructuras S.A. y Comsa S.A., Unión Temporal de Empresas (UTE Cortés-San Pablo) -en adelante UTE Cortés-San Pablo-, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, de fecha 22 de julio de 2013 , que desestima la demanda formulada, absolviendo a la entidad demandada de sus pedimentos.

Muestra la sociedad recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega en primer lugar que la única forma de resolver la controversia planteada respecto de un contrato privado es mediante la aplicación de los criterios interpretativos previstos en el Código Civil, de tal manera que la revisión de precios en el contrato era sólo un derecho del contratista. Considera indebida la aplicación de oficio por la Juzgadora de Instancia de la cláusula rebus sic stantibussin que ninguna parte la pidiera al no existir actividad probatoria que acredite de una disminución de los precios de los trabajos y materiales.

Por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia de Instancia y la condena de la demandada al pago de la suma e intereses reclamados.

Versa la litis sobre la disconformidad de la demandante con la Liquidación Final efectuada por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (en adelate ADIF), toda vez que procedió a revisar unilateralmente la primera de las liquidaciones practicadas, aplicando en esta segunda liquidación una revisión de precios, con un saldo a su favor de 2.638.305,11 €.

SEGUNDO.-HECHOS PROBADOS.

En un examen de la prueba testifical practicada documental obrante en autos y de la prueba testifical de practicada en el acto del juicio, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 30 de mayo de 2008, por ADIF se acordó adjudicar a la UTE Cortés-San Pablo el contrato de 'ejecución del proyecto de construcción de la línea Bobadilla-Algeciras. Tramo Cortés de la Frontera-San Pablo de Buceite. Renovación de Vía', por un importe total de 43.846.252 €.

El expresado contrato fue firmado por las partes el 9 de julio de 2008.

2)El Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación por concurso y procedimiento restringido del contrato de obras y ejecución del expresado proyecto, en la cláusula 20 bajo la rúbrica de 'Revisión de Precios' dispone: El Contratista tendrá derecho a revisión de precios, de acuerdo con la formula de revisión de precios establecida en el punto E del cuadro de característica y con sujeción a los requisitos que se recogen a continuación (...)'.

3)La cláusula 6ª del contrato suscrito entre las partes señala: 'La Revisión de precios se ajustará a lo establecido en la Cláusula 20 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares'.

4)La cláusula 8ª del Contrato establece: 'El presente contrato se rige, en cuanto a su preparación y adjudicación por la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre Procedimiento de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y las Telecomunicaciones. En cuanto a sus efectos y extinción se rige por las Normas de Derecho Privado.

5)Después de la correcta ejecución del contrato, en fecha 3 de noviembre de 2011 ADIF remitió a la actora la Liquidación Final del contrato, que daba un saldo a favor de la UTE Cortés-San Pablo de 4.999,431,64 €, obrante a los folios 159 a 171 de los autos, aceptada por la actora.

6)En fecha 13 de enero de 2012, ADIF remitió una segunda Liquidación Final del Contrato, obrante al folio 173 de los autos, adjuntando actualizada, la medición general de la obra, que sustituía a la precedente valoración que sirvió de base al documento de conformidad de fecha 31/10/2011, a la que se anexaba la valoración correspondiente al apartado revisión de precios, documento presentado por ambas partes litigantes.

7)La cláusula 26ª del Pliego cláusulas administrativas particulares, que dispone que si se produjese demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

TERCERO.-INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES LITIGANTES.

Como ha quedado puesto de manifiesto en el anterior fundamento de derecho el contrato suscrito entre los litigantes se rige en relación a sus efectos y extinción por las normas del Derecho Privado, por lo que para su interpretación se debe acudir a las disposiciones recogidas en los el Código Civil y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

La STS de 22 de abril de 2.014 declara: ' esta Sala en la Sentencia de 18 de mayo de 2012 , a propósito del proceso interpretativo (Fundamento de Derecho Quinto): '2. En el ámbito de la interpretación de los contratos la interpretación gramatical, referida al 'sentido literal' que dispone el artículo 1281 del Código Civil , no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes; más bien, por el contrario, el citado precepto, párrafo segundo, destaca la prevalencia final de la voluntad realmente querida por las partes contratantes ( STS 18 de junio 1992 ). Su relevancia, por tanto, hay que observarla fuera de esta liza dialéctica y dentro de la unidad del fenómeno interpretativo en su conjunto. En esta línea, el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

CUARTO.-INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA DE LA REVISIÓN DE PRECIOS EN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES LITIGANTES.

Aplicando la Doctrina expresada en el anterior fundamento de derecho al supuesto sometido a enjuiciamiento es meridianamente claro que la cláusula 6ª del Contrato, que regula la Revisión de Precios, que a su vez remite a la cláusula 20ª del Pliego de Condiciones Particulares, prevé de forma incontestable, por así haberlo pactado las partes, que la Revisión de Precios es un derecho que contractualmente sólo reconocido en favor del Contratista, siempre que concurran una serie de requisitos. Y como contrato sometido a los principios del Derecho Privado, quedan fuera del mismo los principios administrativos que presiden los contratos concertados por las Administraciones Públicas regulados por el Derecho Administrativo, sin que ello implique la imposibilidad de Revisión de Precios una revisión de precios mediante cláusula ' rebus sic stantibus', como más adelante se analizará, cuando se acredite la existencia de una desproporción desmesurada de las prestaciones a que viene obligada una de las partes, fuera de todo pronóstico anterior, pero no puede sustentarse dicha Revisión por vía de la aplicación de la cláusula 6ª del contrato, por ser algo no permitido por la voluntad de las partes que se plasma en el contrato suscrito. Pero, además, existen dos Liquidaciones Finales, una primera Liquidación realizada por ADIF, obrante a los folios 159 a 203 de los autos, no se trata de un Informe como manifestó la testigo Dña. Inmaculada en el acto del juicio, sino de la Liquidación Final, y por eso fue remitida al la mercantil actora para su conformidad, y que no se trataba de un mero Informe lo pone de manifiesto la propia demandada cuando al remitir la segunda Liquidación Final realizada, al adjuntar actualizada la nueva medición realizada, (obrante a los folios 174 a 184 de los autos), señala que 'sustituye la precedente que sirvió de base al documento de conformidad de fecha 31/10/2011'.Sustitución que se realiza una vez prestada la conformidad por el contratista a la primera Liquidación Final, contraviniendo de forma flagrante sus propios actos.

QUINTO.-LA CLÁUSULA 'SIC REBUS STANTIBUS'.

La Juez a quo sustenta la desestimación de la demanda formulada al aplicar con base en el principio 'iura novit curia' la cláusula 'sic rebus stantibus',al estimar que en caso examinado concurre una alteración imprevisible y sobrevenida de las circunstancias que se no tuvieron en cuenta cuando se celebró el contrato que ha dado lugar a una desproporción importante entre los derechos y obligaciones de las partes, estimando por consiguiente que en el contrato puede operar la Revisión de Precios efectuada.

La STS de fecha 30 de junio de 2014 , declara sobre dicha cláusula: '3. Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula 'peligrosa' y de admisión 'cautelosa', con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: 'alteración extraordinaria', 'desproporción desorbitante' y circunstancias 'radicalmente imprevisibles'; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).

La progresiva objetivación de su fundamento técnico.

4. En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas 'de equidad y justicia' en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este 'equilibrio básico', que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil , la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).

En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y 1291, 3° del Código Civil), con idéntica naturaleza de la ineficacia resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado ( artículo 1290 del Código Civil ), una vez superados los prejuicios de la economía liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En parecidos términos, si la relación se establece con el principio de conservación de los contratos (entre otros artículo 1284 del Código Civil ), en donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual como régimen típico de ineficacia; Sentencias de pleno de 15 de enero de 2013 (n° 827, 2012 ) y de 16 de enero de 2013 (n° 828, 2012). Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios, ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 ).

En tercer lugar, esta razón de compatibilidad y normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 (núms. 827 y 828/2013 , respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 pues fuera de la oportunidad del momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado, conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible aplicación a casos que traigan causa de la 'crisis económica', supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic stantibus .

Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

6. La diferenciación de la cláusula respecto de otras figuras próximas.

En el marco de la aplicación especializada que se está desarrollando y en orden a las pautas generales que informan la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus resulta imprescindible, aunque sea de forma sintética, resaltar su diferencia contractual respecto de otras figuras próximas, especialmente en relación a la imposibilidad sobrevenida de la prestación y a los supuestos de resolución de la relación obligatoria, propiamente dichos.

Respecto de la primera conviene destacar que la aplicación de la cláusula rebus no se realiza en atención a la perspectiva de la posible liberación del deudor, desde el estricto plano de la posibilidad o no de realización de la prestación tras el acontecimiento sobrevenido, cuestión que por su alcance requiere la naturaleza fortuita del mismo y la rigidez de su imprevisibilidad sino que le basta con que dicho acontecimiento o cambio de las circunstancias, más allá de la posibilidad de realización de la prestación, comporte una alteración de la razón o causa económica que informó el equilibrio prestacional del contrato que determina una injustificada mayor onerosidad para una de las partes. De esta forma, la imprevisibilidad de esta alteración no queda informada por el carácter fortuito de la misma, sino por un juicio de tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco establecido respecto a la distribución del riesgo natural del contrato, con lo que la imprevisibilidad, fuera de su tipicidad en el caso fortuito, queda reconducida al contraste o resultado de ese juicio de tipicidad, esto es, que dicho acontecimiento o cambio no resultara 'previsible' en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide. ( STS de 26 de abril de 2013, núm. 308/2013 ).

Si se repara, esta es la tendencia que es seguida tanto en la regulación de esta cláusula en algunas de la legislaciones europeas, caso del Derecho alemán, en dónde en el párrafo primero del parágrafo 313 no aparece expresamente la nota de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias, debiéndose ser inferido de los cambios no previstos por las partes, como en los textos internacionales y de armonización señalados.

En esta línea, para los principios Unidroit la imprevisibilidad deriva de que los acontecimientos, no debieron haber sido previstos 'por la parte en desventaja, ni de que cayeran en su esfera de control'. Los principios de Derecho Europeo de la Contratación (PELL) la configuran respecto de que dicho cambio 'no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el momento de la celebración del contrato'. En parecidos términos, el Proyecto de la Compraventa Europea, en relación a que dicho cambio 'no se tuvo en cuenta y no pueda esperarse que se tuviese en cuenta' y, en suma, nuestra propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, que expresamente alude especialmente 'a la distribución contractual o legal de los riesgos'.

Con relación a la resolución de la obligación ( artículo 1124 del Código Civil ) la principal dificultad a la hora de la diferenciación se manifiesta principalmente en la categoría del incumplimiento esencial. En efecto, en el campo jurisprudencial este tipo de incumplimiento ha venido siendo definido como 'la falta de obtención de la finalidad perseguida', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones' e inclusive 'como la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico perseguido'. Como puede observarse, referencias que, en mayor o menor medida, también han sido empleadas por la doctrina jurisprudencial en el análisis y definición de la cláusula rebus.

En este sentido, la diferenciación debe precisarse en los distintos fundamentos causales de ambas figuras y en sus diferentes funciones en la dinámica contractual. En esta línea puede afirmarse que las referencias citadas en la categoría del incumplimiento esencial operan en el plano de la resolución como el resultado de un juicio de tipicidad o de valoración entre lo que podemos denominar como causa de contrato (causa contractus, causa negotii), esto es, desde la función económica social del contrato el resultado práctico que quieren conseguir o alcanzar las partes (causa concreta del negocio) y la relevancia que para dicho fin presenta la inejecución o el irregular desenvolvimiento del programa de prestación; se valora tanto el plano de ajuste de los deberes prestacionales realizados con los programados, como el plano satisfactivo del acreedor que informó la celebración del contrato ( STS 11 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 ).

De esta forma, en el plano de aplicación de la cláusula rebus, las referencias citadas como definición del incumplimiento esencial (frustración del fin del contrato, quiebra de la finalidad económica, o de sus expectativas o aspiraciones, etc.) no operan como el resultado del anterior juicio de tipicidad o de valoración, exactamente. El contraste se realiza, no desde la causa del negocio propiamente dicha, sino desde la base del negocio y del riesgo normal derivado del contrato, como expresión de la conmutatividad o razón económica del equilibrio contractual del mismo, y la relevancia que para el mantenimiento de dicho equilibrio o razón económica presenta la mutación o alteración de las circunstancias inicialmente previstas. De esta forma, no se valora el plano de la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual, sino que en un plano diferente al incumplimiento de la obligación y, por tanto, al desenvolvimiento del programa de prestación, se valora la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada. Así, mientras que la resolución atiende a la quiebra o frustración de la finalidad práctica o resultado buscado por las partes, sin perjuicio de que dicha frustración comporte, como es lógico, una valoración económica, la prestación en esas condiciones ya no le es útil o idónea al acreedor, incluso económicamente analizada, la aplicación de la rebus atiende a la quiebra o frustración de la conmutatividad y onerosidad contractual sobre la que se diseñó el resultado práctico querido por las partes.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por sí, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.

La doctrina jurisprudencial expuesta en relación con el presente caso nos muestra que la Juez a quo no ha realizado correctamente la concreción funcional y aplicativa de la figura conforme al contexto y a las circunstancias del marco negocial objeto de análisis, porque si bien es cierto que desde la fecha de celebración del contrato -9 de julio de 2008-, nos encontrábamos en plena pujanza de expansión económica, con posterioridad se produjo el presupuesto general de la alteración de las circunstancias económicas, por el hecho notorio de la actual crisis económica, y su significativa incidencia en el mercado de la construcción y ejecución de obras cabe profundizar en la señalada concreción funcional y aplicativa de la figura conforme al marco negocial celebrado, especialmente respecto de las notas de imprevisibilidad del riesgo derivado y de la excesiva onerosidad resultante de la prestación debida.

En esta línea, siguiendo la delimitación expuesta sobre la concreción funcional y aplicativa de la figura, se observa cómo, de acuerdo a la naturaleza y los usos negociales, las expectativas económicas del coste de la obras contratadas no preveían en modo alguno una bajada, sino que, siguiendo la variable marcada por la burbuja económica que se vivía la previsión razonable se encaminaba a un alza en su coste (mano de obra, materiales etc.).

Llegados a este punto, y una vez constatado que al menos para una de las partes contratantes -el Contratista- la variación de las expectativas económicas están previstas en el Contrato con una cláusula de estabilización, como es la cláusula de Revisión de Precios, el silencio de esta cláusula de estabilización respecto de ADIF, En ef no puede ser tomada como hecho concluyente ni de su silencio tampoco se infiere directamente la asignación abstracta del riesgo sino que, por el contrario, este riesgo o alteración sobrevenida debe ser valorado conforme a la nota de imprevisibilidad de acuerdo con su alcance y su incidencia en el contexto económico y negocial en el que incide o se proyecta. De modo que, conforme a lo expuesto, no parece que pueda imputarse dicho riesgo cuando por la transcendencia del mismo no cayera en la esfera de control de la parte en desventaja, ni razonablemente se tuvo en cuenta o se esperase que se tuviese en cuenta en la distribución natural de los riesgos derivados del contrato ( STS de 30 de junio de 2014 ).

Esta línea, por lo demás, también es seguida por la doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal al valorar la teoría de la imprevisión en el ámbito de la contratación pública; supuestos, ente otros, de los contratos afectados por la denominada crisis del petróleo, SSTS de 12 de diciembre de 1979 y 16 de septiembre de 1988 , de su repercusión en el incremento extraordinario de los litigantes asfálticos, SSTS de 26 y 27 de diciembre de 1990 , o de los contratos afectados por la actual crisis económico-financiara, STS de 16 de mayo de 2011 . Todo ello, en la medida en que, por el carácter extraordinario y profundo de la alteración económica, su acaecimiento no pudiera razonablemente precaverse, de forma que se cercene el principio de equilibrio financiero entre las partes reportando una excesiva onerosidad contraria a los principios de equidad y buena fe contractual.

Determinado el carácter extraordinario de la alteración de las circunstancias, por el hecho notorio de la actual crisis económica, su notable incidencia en el contexto del la construcción y obras en general y su nota de imprevisibilidad en el marco de razonabilidad de la distribución asignación de los riesgos del contrato, la tipicidad contractual de la figura requiere, además, que dicha alteración o cambio de circunstancias produzca una ruptura de la razón de conmutatividad del contrato traducida en una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación de la parte afectada ( STS de 30 de junio de 2014 ).

En el presente caso, según la doctrina jurisprudencial expuesta, la solución no puede ser la aplicación de la cláusula ' sic rebus stantibus',porque dejando a un lado la peculiaridad de que concurre al hacer ADIF dos Liquidaciones Finales, una sin aplicar la Revisión de Precios, aceptada como ya se dijo por la actora, y otra posterior con aplicación de la Revisión de Precios, y la problemática que pudiera tener la revocación de dicha Liquidación Final una vez aceptada por la hoy recurrente, problema que ya se trató someramente con anterioridad, lo cierto es que obviando está cuestión al no haberse planteado por la parte apelante, la cláusula examinada requiere como punto de partida una clara objetivación mediante la correspondiente la carga de la prueba que, a tenor del artículo 217 de la LEC , por lo que corresponde a la demandada determinar el exacto coste de esta disminución de los precios de ejecución para la Contratista asignados en el contrato, de manera que sin la aplicación de una estabilización el precio final pagado resultara sumamente oneroso para ADIF, lo que no concurre en el presente supuesto, en el que la actividad probatoria de ADIF es prácticamente inexistente remitiéndose a la actualización de la medición general de la obra, que de forma unilateral realiza la demandada, y a una prueba testifical genérica que no sirve para validar dicha medición.

No puede aceptarse el argumento esgrimido por la demandada de que la actora no impugnó dicha Liquidación Final en relación al importe de la misma ya los concepto fue revisado, por la sencilla razón de que la recurrente en ningún momento admitió la validez de dicha Liquidación, y aunque expresamente no impugnara su cuantía, la aplicación de dicha Revisión de Precios, con base en la cláusula de estabilización expresada requiere como sustento previo la minuciosa prueba de cada concepto de precio que es objeto de revisión mediante prueba pericial o de otra clase que acredite la bajada del precio de mano de obra y materiales, siendo claramente insuficiente a la contenida documentalmente en los autos.

Del examen realizado, debe concluirse que no procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y, por tanto, la modificación del contrato. Debiendo la demandada abonar a la (UTE Cortés-San Pablo) en cumplimiento del contrato la suma pactada sin aplicación de Revisión de Precios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.091 y ss. y 1.255 y concordantes del Código Civil , que es la recogida en la primera de la primera Liquidación Final practicada.

Por ello, procede acoger el motivo opuesto.

SEXTO.-Por todo lo que antecede, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia de Instancia, y con estimación de la demanda, se condena a la demandada a que abone a la sociedad actora la suma de 2.638.305,11 €.

De conformidad con la cláusula 26 del Pliego de Condiciones Particulares el pago de la Liquidación Final se efectuaría en el plazo de dos meses desde la fecha del Acta de recepción -lo que se produjo el día 26 de octubre de 2011- por lo que la cantidad anteriormente referida devengará el interés de demora fijado en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, ya citada, una vez transcurrido plazo hasta su completo pago. Dejándose su cuantificación al período de ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC , se imponen a la demanda las costas devengadas en la instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Acciona Infraestructuras S.A. y Comsa S.A., Unión Temporal de Empresas (UTE Cortés-San Pablo) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, de fecha 22 de julio de 2013 , y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, Y ESTIMANDO la demanda rectora del procedimiento interpuesta por la parte recurrente condenamos a Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) a que abone a la demandante la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRECIENTOS CINCO EUROS, CON ONCE CÉNTIMOS DE EURO (2.638.305,11 €), más los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, desde el 27 de diciembre de 2011 hasta su completo pago, defiriéndose al período de ejecución de sentencia su cuantificación.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Se imponen a ADIF las costas devengadas en la Instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0713-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe