Sentencia Civil Nº 510/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1465/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013359

Recurso de Apelación 1465/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Modificación Medidas 318/2012

APELANTE: D. Candido

PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

APELADA: Dña. Carmela

PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 318/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Candido , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.

De otra, como apelada, doña Carmela , representada por el Procurador don José Ramón Rego Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Dª Carmela contra Don Candido , relativa a la privación y subsidiariamente suspensión de la patria potestad del demandado sobre su hija, manteniendo dicha medida vigente.

Asimismo debo estimar y estimo parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas, realizada por la representación procesal de don Candido contra Dª Carmela :

1.- Procede modificar el régimen de visitas del demandado para con la menor, que pasará a ser el siguiente, salvo que se pacte entre las partes uno con una mayor extensión:

El demandado estará con la menor los fines de semana que libre cada mes, con un máximo de dos, debiendo el demandado comunicar a la actora el cuadrante laboral del mes siguiente en el momento en que lo conozca, y como mínimo con una semana de antelación al inicio del nuevo mes.

En caso de que el demandado salga de trabajar el viernes a las 19 horas, el régimen de visitas comenzará el viernes en el momento en que el demandado llegue desde su puesto de trabajo al domicilio materno a recoger a su hija, debiendo salir a recogerla inmediatamente después de acabar su jornada laboral, y si sale de trabajar el viernes a las 7 horas o antes comenzará el viernes a las 19:30 horas, y acabará el domingo a las 20 horas.

El demandado debe recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

Respecto de las vacaciones escolares de verano, Navidades y Semana Santa, se establece que la menor pasará con cada progenitor la mitad de dicho periodos, eligiendo el padre en años pares y la madre en años impares.

En cuanto a los puentes escolares, se establece que la menor permanecerá durante dichos días en compañía del progenitor al que le corresponda disfrutar ese fin de semana.

El día del cumpleaños de los progenitores, el progenitor que cumpla años y que en ese momento no se encuentre con la menor, tendrá derecho a estar en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas; e igualmente, el día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no se encuentre con la menor en ese momento, tendrá derecho a estar en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, siempre que el horario laboral del demandado así lo permita.

2.- No procede modificar la medida relativa a la pensión de alientos a favor de la menor y a cargo de su padre.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. El Ministerio Fiscal queda exento de la constitución de dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Candido , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Carmela , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Candido , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de marzo de 2013 , que estimando en parte la demanda, de modificación de medidas solicitadas por ambas partes, solo da lugar a una modificación del régimen de visitas de la hija menor Aida , con el padre, desestimando las restantes pretensiones, las solicitadas por la madre de privación de la patria potestad o subsidiariamente el ejercicio de la misma, y del régimen de visitas; y la interesadas por el padre, de reducción de la pensión alimenticia de la hija.

En el recurso de apelación, no se cita infracción legal, ni motivo del recurso, alegando no ser equitativo la pensión establecida, mostrando su disconformidad con la decisión adoptada en la sentencia, sin concretar su solicitud.

El Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que ampara los intereses de la menor en las medidas adoptadas.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito poniendo de manifiesto la incongruencia del recurso, y el defecto del suplico, y en cuanto al fondo se opone al recurso y solicita que se desestime íntegramente la recurso de apelación, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia establecida.

SEGUNDO.-

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para su hija Aida , nacida el NUM000 - 2005, de 14 años en la actualidad.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a la hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a la hija, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

La pensión alimenticia en el presente supuesto se estableció en la Sentencia de Divorcio de 5 de septiembre de 2007 , que aprobaba el Convenio Regulador de 17 de mayo de 2007, recaída en los autos nº 153 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, fijándola en la cantidad de 350 € actualizables anualmente.

Con posterioridad se presentó una demanda de modificación de medidas definitivas, autos nº 434/2009, del mismo Juzgado que concluyeron con Sentencia de 25 de febrero de 2010 , acordando una modificación del régimen de visitas. Recurrida en apelación fue confirmada por Sentencia de 1 de febrero de 2011, en el recurso nº 832/2010 de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

La menor tiene una minusvalía reconocida percibiendo una pensión de Dependencia de 442 € mensuales, padece epilepsia parcial criptógenica de difícil control, retraso mental y es celiaca, como consta en el informe del Hospital Infantil Niño Jesús, obrante al folio 25 de las actuaciones.

La sentencia de instancia hace una amplia y puntual relación de los hechos acreditados en cuanto a la situación económica e ingresos del padre en el Fundamento de Derecho Sexto, y de las demás circunstancias que concurren, recibos, deudas, nuevo contrato, y situación de la menor, que esta Sala hace propio para evitar reproducciones, llegando la Juzgadora de instancia a la conclusión de que no se han modificado con carácter sustancial las circunstancias económicas del padre y de que se debe de mantener la cuantía de la pensión alimenticia establecida en el sentencia de divorcio de mutuo acuerdo por las partes.

Alega el recurrente, que considera excesivo que siga teniendo que abonar la pensión establecida cuando deducidos los prestamos, le quedan libres 700 € mensuales para abonar pensión y atender sus propios gastos; que la madre debería tener un trabajo a tiempo parcial, puesto que la hija esta escolarizada, percibiendo la pensión de 442 € por cuidarla, y que no existe un incremento de gastos de la menor ni por sus necesidades ni por ser celiaca.

El recurrente, que es a quien le correspondía la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no acredita su situación económica de los años 2006 y 2007, este ultimo el año en que se firma el Convenio Regulador que establece la pensión alimenticia de 350 € que nos permitiera conocer la situación real existente a la firma del Convenio que se aprobó en la Sentencia de divorcio, limitándose a aportar los documentos de los años posteriores desde el 2008; además de ello, hasta la presente demanda de modificación de medidas solicitada por la madre de la menor, en ningún momento presentó en los Juzgados una demanda de modificación solicitando la reducción de la pensión alimenticia; conocedor de las obligaciones contraídas con su hija, voluntariamente solicita un préstamo a Cetelem, con un plazo mensual de 340,44 €, que concluye este año, en noviembre de 2014; de la prueba documental obrante, solo podemos deducir un descenso en los ingresos del año 2011 en relación con los años anteriores presentados, que no son los que había al tiempo del divorcio, y que se ha visto mejorado en el año 2012, por el nuevo contrato de trabajo celebrado con Falcón Contratas y Seguridad S.A., con estos datos no es posible reconocer como pretende el recurrente una modificación de las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia con las que tenia al tiempo de acordarse las medidas, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la modificación interesada.

En cuanto a la segunda alegación realizada por el recurrente, es evidente que en el presente caso a la progenitora cuidadora de la hija, por la situación personal de ésta, anteriormente descrita, con una discapacidad del 79%, se le obliga a tener una mayor disponibilidad, ya que cualquier enfermedad o contratiempo que le impida ir al colegio exige tener a la cuidadora dispuesta atenderla, así como son más frecuentes los días que necesariamente ha de acudir al médico, a revisiones, o tratamientos, o ingresos hospitalarios, por todo ello es imprescindible que la madre cuidadora tenga una dedicación amplia y flexible; ello dificulta, sin duda, encontrar un trabajo que permita esa disponibilidad de horarios y tiempos, lo que hace mucho más difícil para la madre tener su propio marco laboral, en consecuencia la alegación del recurrente de que la madre trabaje, carece totalmente de fundamento en el presente caso, y debe desestimarse.

Respecto de la afirmación del recurrente de que tiene mayores gastos su hija, ya sea porque el padre abona el 50% de gastos extraordinarios o la propia administración, no parece ser concordante con la realidad. Es evidente que con la situación médica, física y psíquica de la menor acreditada con toda la prueba documental medica obrante, que el padre conoce, las necesidades especiales de la hija son superiores a las de una menor de su misma edad, sin ninguno de sus problemas, sin que una situación tan delicada como la que la propia menor tiene deba permitir comentarios banales; prueba de todo ello es que se le tiene asignado una pensión como ya dijimos; valorando todas las circunstancias esta Sala estima que, resulta proporcionado a las circunstancias existentes y acreditadas, deducir, como se hace en la sentencia, que existe un incremento de los gastos de la menor, además de los cuidados y disponibilidad que necesita, que también se han de valorar.

Por todo ello, aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera que las circunstancias puestas de manifiesto por el padre no acreditan una modificación sustancial de las circunstancias que permitan disminuir la pensión alimenticia de la hija, y que la pensión que los propios padres pactaron, sigue siendo consecuente con el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil , que debe de imperar , por ser más adecuado a las circunstancias existentes, que la reducción de la pensión solicitada por el padre.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Costas

Al desestimarse el recurso de apelación conlleva la condena en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Candido , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 318/12 entre dicho litigante y doña Carmela , debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1465 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe