Sentencia Civil Nº 510/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 222/2014 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 222/14

Procedente del procedimiento 1012/12

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A Nº 510

Barcelona, treinta de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 222/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22.10.13 en el procedimiento nº 1012/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramenet en el que es recurrente BANKIA S.A. y apelados . Bruno , Edemiro y Serafina y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Toll en nombre y representación de Bruno , Serafina y Edemiro , frente a la entidad BANKIA S.AL, se declara la nulidad del contrato de adquisición de 'obligaciones subordinadas suscritos en 7/8/2007, 15/9/2010 y 29/11/2010, con restitución a los actores de la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL EUROS (82.000 euros) más intereses legales de dichas sumas desde la fecha de ejecución de las ordenes de compra y cargo en cuenta, minorados con las remuneraciones percibidas por los actores y sus intereses desde que fueron percibidos.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

I.- La representación procesal de D. Bruno , Dña. Serafina y D. Edemiro instó demanda de juicio ordinario contra la entidad Bankia (antes Caixa Laietana) manifestando que eran titulares de obligaciones preferentes no canjeadas y que la mención de D. José en la compra de las mencionadas obligaciones, debía ser fruto de un error porque fueron adquiridas por el Sr. Edemiro .

Los demandantes peticionaron fuera declarada la nulidad de las operaciones de compraventa de obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes relacionadas y aportadas con la demanda, por haber sido concertadas por error, o con carácter subsidiario, la resolución de las mismas operaciones por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la entidad, y en ambos casos, la restitución de la propiedad de las obligaciones a favor de Bankia (o de la entidad que esta designe), la restitución de la cantidad de 82.000 euros, incrementada con el interés legal, previa compensación de las retribuciones devengadas y pagadas.

La parte actora fundamentó su pretensión en que las órdenes de compra fueron suscritas a iniciativa de Caixa Laietana para sustituir los depósitos a plazos de que disponían, sin que se les informara del riesgo del producto, infringiendo con ello el trato debido a su condición de cliente minorista y a la normativa que regula las obligaciones y actuación de las entidades financieras en productos de la naturaleza del de autos.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que resumidamente indicamos: a) litisconsorcio pasivo necesario porque la emisora de las acciones era la entidad BFA y Caixa Laeitana tan solo actuó de intermediaria, b) caducidad de la acción por haber transcurrido el término legal de cuatro años, c) inexistencia de error porque fue la actora quien mostró interés en la adquisición de los títulos, d) información suficiente porque se les entregó un folleto informativo, e) inexistencia de asesoramiento porque tan solo se había suscrito un contrato de depósito y de administración de valores, f) las obligaciones preferentes son un producto legislado y rentable, g) improcedencia de la reclamación, h) improcedencia del interés legal reclamado porque el rendimiento en el caso de haber concertado un depósito a plazo fijo hubiera sido inferior.

III.- La entidad Banco Financiero de Ahorros SA (BFA) compareció en autos interesando se la tuviera por comparecida como parte legítima y directamente interesada en el procedimiento, por ser titular de derecho subjetivos distintos de los de la demandada Bankia SA, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 LEC , petición que fue aceptada por auto de 15 de abril de 2013, en los términos del expresado artículo 13-1 LEC .

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda al entender acreditado que 'la entidad bancaria no cumplió con su deber de información, con la diligencia propia de un ordenado comerciante siendo más exigible aún dicha diligencia por lo complejo del producto y por el perfil de los demandantes', añadiendo que 'el vicio del consentimiento se produjo por el desconocimiento por la demandante del alcance del contrato que firmaba, de sus características y sobre todo de los riesgos que con su suscripción asumía, luego recaía sobre elementos esenciales, y de tal modo tuvo un falso conocimiento de la realidad que le llevó a emitir una declaración no efectivamente querida...no siéndole absolutamente imputable a la actora dicho error y en cualquier caso no evitable conforme a la diligencia de un hombre medio'.

II.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada en base a los extremos que de forma resumida indicamos: a) BFA debió ser parte en el procedimiento, bien como parte demandada litisconsorcial, bien como parte demandada adhesiva simple, b) inexistencia de asesoramiento financiero pues la demandada tan solo efectuó la comercialización de un producto bancario, c) caducidad de la acción de nulidad por el transcurso de más de cuatro años desde la fecha de adquisición de los títulos hasta la presentación de la demanda, d) error en la valoración de la prueba y en la carga probatoria que debe recaer sobre los actores, basándose la juzgadora de instancia única y exclusivamente en las alegaciones de la parte sin tener en cuenta la prueba practicada por Bankia para acreditar la práctica de la información, e) inexcusabilidad del error alegado por los actores puesto que suscribieron un contrato sin haber leído su clausulado y cuyo contenido el firmante es plenamente consciente de no comprender, f) falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas, g) falta de motivación de la sentencia que justifique la condena a reintegrar la totalidad de los importes abonados por la actora para la adquisición de los títulos con los intereses legales desde la compra, destacando que tal decisión supone un enriquecimiento injusto en beneficio de los demandantes y enriquecimiento injusto de la parte actora.

TERCERO.- Litisconsorcio pasivo necesario respecto de la entidad BFA.

I.- Esta Sala ya se ha manifestado acerca de que la presencia de la referida parte, en calidad de parte demandada, no se considera necesaria, por lo que no concurre la excepción de litosconsorcio pasivo necesario y así en la sentencia de 12 de junio de 2015 decíamos y reiteramos ahora lo siguiente:

'La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, que considera que no está bien constituida, ya que debería haberse llamado a la litis a la entidad BFA, como entidad emisora de las obligaciones subordinadas, en virtud del litisconsorcio pasivo necesario que denunció, y no se estimó, en la primera instancia, o bien debería haberse admitido su intervención, como solicitó la propia BFA.

A pesar de lo confuso de la alegación, BANKIA no niega que Caixa Laietana, de la cual ella es sucesora, fuese la emisora de las obligaciones subordinadas adquiridas por los demandantes, sino que lo que alega es que Caixa Laietana se integró en la sociedad BFA, la cual traspasó a BANKIA todo su negocio bancario, salvo, entre otros activos, las obligaciones subordinadas, por lo que esa entidad debería ser parte en el juicio.

Este Tribunal no comparte los argumentos de la recurrente. Lo que se solicita en la demanda es que se declare la nulidad de los contratos de adquisición y tenencia de obligaciones subordinadas, así como el posterior canje por acciones de BANKIA.

Pues bien, todas las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas (docs. A2 a A10 de la demanda), fueron suscritas por los actores y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, -BFA todavía no se había creado-, y también fue BANKIA la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia BANKIA, (Doc. A12), sin que BFA aparezca como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular'.

II.- La recurrente señala que, en todo caso, debería ser aceptada la intervención de BFA al amparo de lo dispuesto en el artículo 13-1 LEC , y lo cierto es que tal intervención fue admitida por el juzgado en auto de 15 de abril de 2013 (f. 268) tras la comparecencia en los autos de la referida entidad BFA, por lo que si bien no era procedente la falta de listiconsorcio pasivo necesario, como antes se ha explicado, si el juzgado admitió, a petición de la propia BFA, su legitimación para ser parte, es claro que tuvo esta consideración

Sin embargo, no corresponde a la codemandada Bankia, alegar su omisión en la sentencia de instancia, cuyas consecuencias tampoco concreta, de modo que al no haber sido planteado recurso por la parte actora, la sentencia no puede ser rectificada en este punto.

CUARTO.- Caducidad de la acción.

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que el término de caducidad del artículo 1301 del Código civil debe interpretarse en atención a la dificultad y complejidad que entrañan los modernos contratos del tráfico bancario, y así, en la sentencia de 12 de enero de 2015 argumenta que para entender consumado el contrato se exige ' una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Y añade:

' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código civil , de modo que en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'.

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta consideración ha sido reiterada en la ulterior sentencia del alto tribunal de 16 de septiembre de 2015 , por lo que la pretensión de la apelante de declarar caducada la acción no podía prosperar puesto que los demandantes tuvieron conocimiento de la naturaleza y efectos de las órdenes de compra en fecha muy posterior a su suscripción, en concreto cuando la propia entidad les comunicó, a través de carta del día 8 de marzo de 2012, el cierre del mercado secundario y la oferta de recompra y compra de acciones (f. 58). El dies a quo para el inicio de la acción de anulabilidad no está, por tanto, fuera de plazo, como acertadamente recoge la juzgadora de instancia.

QUINTO.- Naturaleza de las órdenes de compra suscritas por los litigantes.

I.- Las órdenes de compra suscritas con la entidad Caixa d'Estalvis Laietana son las siguientes:

- Orden de 7 de agosto de 2007 a nombre e Serafina y Bruno , por la suma de 40.000 euros para la compra de 40 títulos de la emisión número 5 (doc, 1, f. 37), con la simultánea firma de un contrato de depósito o administración de valores (f. 38).

- Orden de 15 de septiembre de 2010 a nombre de Edemiro y Serafina , por la suma de 4.000 euros, por la compra de 4 títulos de la emisión número 5, y también con suscripción de contrato de custodia y administración de valores (f. 41).

- Orden de 15 de septiembre de 2010, a nombre de Edemiro y Serafina , por la suma de 6.000 euros, por la compra de 6 títulos de la emisión número 5 y firma de contrato de custodia y administración de valores de la misma fecha (f. 44-46).

-Orden de 29 de noviembre de 2010, a nombre de Edemiro y Serafina , por la compra de 32 títulos correspondientes a la emisión número 4 y firma de contrato para la práctica de servicios de inversión (f. 47-51 y de información MIFID (f. 52).

II.- En fecha 5 de agosto de 2010 y 25 de noviembre de 2010 la Sra. Serafina y el Sr. Edemiro suscribieron sendos escritos dirigidos a la entidad en el que manifestaban su 'interés personal en contratar productos del tipo OBLIGACIONES SUBORDINADAS'...'con independencia del resultado del test de conveniencia realizado', y en el que manifestaban que eran conocedores de las características principales de las obligaciones subordinadas, indicando las siguientes:

- Son instrumentos financieros emitidos a largo plazo.

- La rentabilidad del precio de estos valores es alta y tienen poca liquidez.

- Los titulares de las obligaciones subordinadas tienen prioridad de cobro por delante de los titulares de las cuotas participativas de Caixa Laietana, si las hubiera, de los titulares de participaciones preferentes y de la Obra Benéfico Social de la Caixa, pero están por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de Caixa Laietana.

SEXTO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se reguló con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes ha estado integrado por las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 de abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las participaciones preferentes son inversiones de alto riesgo, no podemos compartir los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de los riesgos que entrañaba el producto sin que el mero hecho de una mayor rentabilidad deba llevar asociada automáticamente la idea de riesgo y mucho menos que esta asociación de ideas deba hacerla el cliente sin previa y suficiente información de la entidad.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en relación a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 18 de abril de 2013).

SÉPTIMO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

OCTAVO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento.

Partiendo de la consideración expresada de que corresponde a la parte demandada la carga de probar que facilitó la información requerida, de la prueba practicada en la instancia es obligado concluir que tal deber no fue cumplimentado.

En efecto, la declaración testifical de Dña. Bárbara , subdirectora de la sucursal en la que fueron comercializadas las órdenes de compra reseñadas, expuso con claridad que el producto se ofrecía como alternativa a los depósitos a plazo fijo y que no se avisaba de posibles riesgos, dado que la liquidez era rápida al ser una producto que funcionaba muy bien.

La misma testigo manifestó que no había documentación ni se hacía entrega de ningún folleto, que se trataba de un producto muy antiguo y siempre se había comercializado de la misma manera.

En sentido similar se manifestó la directora de la sucursal Dña. Enma al señalar que 'se ofrecía como otro producto de plazo más', que era tratado como un producto conservador y sin riesgo y que en la ficha del producto indicaba que era para clientes con perfil conservador y aversión al riesgo, añadiendo que la entidad nunca les avisó de que pudiera haber riesgo.

Por tanto, debemos reiterar la consideración de la instancia en el sentido de que la demandada no acredita que hubiera ofrecido a la actora toda la información precisa para que el producto pudiera ser cabalmente conocido de forma que la contratación se efectuara con pleno conocimiento de su naturaleza y efectos, habiendo quedado desvirtuada su afirmación de que se había hecho entrega de un folleto informativo.

NOVENO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La demandada expuso en su escrito de contestación que no había asumido deber alguno de asesoramiento, pero esta pretensión de la entidad bancaria contradice la actuación desarrollada por la entidad y la interpretación contenida tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que «[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria pues aunque podemos admitir que la entidad no hubiera podido prever la crisis financiera que estalló con posterioridad, era su deber facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las participaciones preferentes.

Es cierto que el simple incumplimientote una obligación de carácter administrativo no supondría la nulidad automática de los contratos, pero lo ocurrido en el caso de autos trasciende esta mera infracción al incidir en la formación de la libre voluntad negocial pues el cliente no recibió la información que hubiera sido necesaria a tal fin al tratarse de cliente minorista y sin conocimientos financieros.

NOVENO.- Test de conveniencia y test de idoneidad.

I.- La entidad financiera está obligada a realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 antes indicada, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

Conforme a lo indicado en la STS de 20 de enero de 2014 ' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

A la vista de las obligaciones señaladas, es preciso reiterar que las obligaciones preferentes son un producto financiero complejo, incluido en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores , y dado que la demandada asesoraba un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a los objetivos de inversión del cliente e integrar un riesgo que fuera asumible, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción.

II.- La demanda únicamente practicó el test de conveniencia (f. 54 y 55() del que resultó que el producto no era conveniente, pese a lo cual fue comercializado previa firma por los clientes de sendas notas en las que, como antes hemos reseñado, se les suponía conocedores de las características principales del producto, de su volatilidad y escasa liquidez, documento que no puede hacer recaer en el mencionado cliente la responsabilidad de las consecuencias negativas para sus intereses que se han derivado del producto, pues la prueba practicada ha puesto de manifiesto que no recibieron ninguna información del riesgo, sino que bien al contrario, se aseguró la liquidez de la inversión en el plazo de una semana, comportamiento que aunque fuera cierto en el momento de suscripción del producto, suponía una información parcial y sesgada pues es evidente que si existe un riesgo de volatilidad y falta de liquidez el mismo puede concretarse y ha de ser considerado antes de tomar la decisión de contratar.

DÉCIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, como acertadamente recoge la juzgadora de instancia, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Edemiro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En este sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

La STS de 21 de noviembre de 2012 recuerda que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

La STS de 20 de enero de 2014 especifica que 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Finalmente en la mas reciente de 16 de septiembre de 2015 el TS reitera su doctrina anterior y concluye que 'cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

UNDÉCIMO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que

'El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto para conocer la naturaleza del producto que la información suministrada por la entidad demandada, es claro que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

DUODÉCIMO.- Análisis de la condena al pago del interés legal.

Como hemos visto al reseñar los extremos del recurso, por la apelante se impugna la condena al abono del interés legal por entender que se produciría un enriquecimiento injusto en beneficio de la actora que recibe, por esta vía, un interés superior al normal del mercado para los depósitos a plazo.

El argumento no puede prosperar porque el artículo 1303 Cc establece que la declaración de nulidad comporta la devolución de la cosa con sus intereses y la mención a tales intereses ha de entenderse referida al interés legal del dinero que prevé el artículo 1108 Cc para los casos de demora en el cumplimiento de una obligación, situación analógicamente equiparable a la de autos.

No puede producirse la situación de enriquecimiento injusto que refiere la parte apelante puesto que la demandante se ha visto privada de sus ahorros durante un prolongado lapso de tiempo, ocasionándole un perjuicio que ha de valorarse con criterios de carácter sancionador y a cargo de quien provocó el expresado daño al ofrecer un producto inadecuado, sanción que se configura en nuestro derecho con la imposición del interés legal del dinero.

DECIMOTERCERO.- Conclusión.

Corolario de lo hasta aquí explicado ha de ser la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida puesto que la entidad demandada incumplió el deber de información y aconsejó un producto inadecuado, atendido el perfil e interés inversor de sus clientes, a quienes privó de la disponibilidad del capital invertido, que tan solo podían recuperar acudiendo a la venta en el mercado secundario, posteriormente cerrado, debiendo rechazar la pretensión de la demandada de que no había prestado asesoramiento para la contratación del producto porque no fue así, reiterando que la contratación del producto inicial se efectuó por error invencible y excusable y que existe relación causal entre la deficiente información inicial y resultado dañoso finalmente producido que ha de reputarse ajeno a la decisión de la actora y vinculado al comportamiento de la demandada.

Debe rechazarse la pretensión de la apelante de que el error fuera inexcusable alegando que los actores podían conocer el producto, porque resulta contraria a la realidad de lo acontecido y porque no puede pretenderse que el incumplimiento del deber esencial de información y asesoramiento asumido por la parte demandada deba ser suplido por una diligencia a cargo a los clientes bancarios que supera sus posibilidades y conocimientos.

DECIMOCUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia SA contra la sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Santa Coloma de Gramanet que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.