Sentencia Civil Nº 510/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 752/2014 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 752/2014-A

JUICIO ORDINARIO 41/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. ..510/2015

Magistrados/as:

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

Barcelona, 7 de diciembre de 2015.

La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 41/2013, sobre reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Barcelona. La demandante, doña Montserrat , ha sido representada por el procurador don Francisco Ruiz Castel y defendida por el letrado don Xavier Casanovas Verges. El demandado, don Teofilo , ha sido representado por la procuradora doña Esther Suñé Ollé y defendido por el letrado don Arturo Silva Cabaleiro. GRS EVENTOS, llamada como codemandada, no ha comparecido. Don Teofilo ha recurrido en apelación contra la sentencia de 10 de marzo de 2014 . Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: 'Estimo la demanda interpuesta por Montserrat contra GRS EVENTOS y Teofilo , y en consecuencia condeno a GSR EVENTOS y Teofilo a abonar a la actora 8.000 euros por haber vulnerado el derecho a la propia imagen del grupo 'Los diablos'. Con condena en costas a las demandadas.'

2.Don Teofilo recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 26 de noviembre de 2015.

Fundamentos

1. La primera instancia del juicio

La demandante, doña Montserrat , demandó a don Teofilo y a GRS Eventos y solicitó su condena a pagar 8.000 euros, por vulneración del derecho a la imagen del grupo musical 'Los Diablos'. Invocaba derecho la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Alegaba que era la manager exclusiva del grupo; que los demandados habían organizado una fiesta de homenaje a los años 70, en el restaurante Bravo, del Hotel Vela de Barcelona, el 28 de junio de 2012, y, para promocionar la fiesta, habían utilizado la imagen de uno de los discos de Los Diablos y habían alterado de forma burda los rostros que aparecían en la fotografía. Según la demandante, las circunstancias que rodearon la utilización de la foto que se publicó sin su consentimiento y alterada, vulneran el derecho a la imagen del grupo musical.

El demandado Sr. Teofilo compareció fuera del plazo para contestar. Alegó no haber sido emplazado debidamente y solicitó la nulidad de actuaciones, que fue denegada por el juzgado.

Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal solicitó la estimación de la demanda.

El juzgado dictó sentencia en la que consideró acreditado que los demandados habían vulnerado el derecho a la imagen del grupo musical y les condenó a pagar la suma reclamada en la demanda.

2. Recurso de apelación

El demandado Teofilo apela contra la sentencia. Alega:

1) Falta de legitimación activa de la Sra. Montserrat para accionar por el derecho a la propia imagen de terceras personas.

2) Falta de legitimación pasiva del Sr. Teofilo , porque la gestión del restaurante Bravo correspondía a Bootes Plus, S.L.

3) Incongruencia de la sentencia que condena por daño moral, concepto por el que no se accionó.

4) Falta de acreditación del daño moral.

5) Error en la valoración del daño moral.

3. El derecho a la imagen

El derecho fundamental a la propia imagen en su dimensión constitucional, está reconocido en el art. 18.1 de la Constitución española y se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. Se trata de un derecho personalísimo, ejercitable solo por el propio afectado, titular del derecho fundamental a la propia imagen (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2001 y 231/1988 ).

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen- reconoce a todas las personas un conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de su imagen. Esa dimensión legal no puede confundirse con la constitucional. No se trata ya de un derecho personalísimo, sino de la protección de valores económicos, patrimoniales o comerciales de la imagen que afectan a bienes jurídicos distintos. Estas manifestaciones del derecho a la imagen pueden desvincularse de la persona del afectado y ejercerse por terceras personas ( SSTC 81/2001 y 156/2001 ).

4. El hecho por el que se acciona en este juicio

En la demanda de autos se reclama una indemnización por el perjuicio patrimonial derivado de lo que la parte actora considera vulneración de la imagen del grupo musical Los Diablos.

Como documento 11 de la demanda, se aporta una fotografía original del grupo de música pop, correspondiente a la carátula de uno de sus discos (del año 1970, aproximadamente), en que aparecen cinco hombres jóvenes, con camisas blancas. Sobre ellos está el nombre 'Los Diablos', con grandes letras de fantasía, de color amarillo, y el título de cuatro canciones del grupo, encabezadas por la canción 'Un rayo de sol'.

El documento 12 es el denunciado como infractor. Se trata del anuncio de una fiesta en el Hotel W Barcelona. Reproduce la fotografía anterior (del documento 11) modificada, puesto que se han sustituido las caras de los componentes del grupo musical por las de otras cinco personas (entre ellas, una mujer). El fondo, los objetos, la indumentaria, el nombre 'Los Diablos' y los títulos de las canciones son los mismos de la foto original.

La fotografía manipulada se remitió como invitación, encabezada con el texto: '¡RECUERDA! ESTE JUEVES 28 GRAN GUATEQUE DE VERANO EN EL RESTAURANTE BRAVO. IMPRESCINDIBLE VESTIR DE RIGUROSOS 70 S'. Consta el texto del mensaje de correo electrónico remitido por Eventos GRS: 'Apreciado amigo: Te recuerdo que el próximo jueves 28 de junio, de las 20.00 h, hasta la madrugada, celebraremos el 3er aniversario del restaurante Bravo con una fiesta muy especial... el regreso a los años [queda cortado el texto en el documento] La fiesta tendrá de todo, bailarinas, música, karaoke, comida, bebida, pero sobre todo diversión... daremos el premio al mejor invitado que venga mejor vestido! Te lo vas a perder?' (documento 4 de la demanda).

El 28 de junio de 2012, a las 10,20 horas, se remitió, por burofax, a cada uno de los demandados, una carta firmada por la demandante y don Agustín . Referían una conversación telefónica previa de 26 de junio y les exigían la retirada urgente de toda la publicidad para el evento de esa noche, en la que usaban la fotografía, el nombre y el título de las canciones de Los Diablos, según la carta, ridiculizando al grupo y dañando su nombre. Lamentaban no haber tenido respuesta. Alegaban publicidad engañosa. Invocaban la titularidad de la marca y del grupo Los Diablos.

El 5 de julio de 2012, el Sr. Teofilo acusó recibo de la carta, mediante otra que dirigió a doña Montserrat . Decía que el 28 de junio de 2012 organizó una fiesta privada en el Hotel W Barcelona y, para su organización, envió la invitación a algunos de sus contactos y amigos; que la imagen a que hace referencia la actora solo se utilizó para ilustrar la invitación a la fiesta y no hubo ningún cartel, proyección audiovisual ni otro tipo de medio de difusión de la imagen para la promoción del evento; que la utilización de la imagen no había dado lugar a la obtención de beneficios o ventajas comerciales sino que se había utilizado exclusivamente para ilustrar la invitación al evento privado; que, en ningún momento, tuvieron la intención de dañar la imagen del grupo Los Diablos, sino simplemente cambiar las caras del grupo, ya que se trataba de una fiesta sobre el tema de los años 70; que, en cualquier caso, en el momento en que recibieron el burofax cesaron inmediatamente de enviar invitaciones adicionales.

5.En realidad, a lo largo del juicio, desde la demanda hasta la sentencia impugnada, pasando por el informe del Ministerio fiscal, se habla del derecho a la imagenen un sentido distinto al técnico-jurídico de la L.O. 1/1982 y se hace referencia propiamente a la utilización inconsentida del nombre del grupo Los Diablos y de la carátula de uno de sus discos.

No hay utilización de la imagen de ninguno de los miembros del grupo, puesto que ninguno de ellos aparece en el anuncio infractor: su imagen ha sido sustituida por la de otras personas. Se acciona por lo que sería un aprovechamiento de la reputación ajena y/o una infracción de la propiedad intelectual y/o del derecho de marcas y/o publicidad engañosa y se reclaman los perjuicios que se consideran causados por ese uso no autorizado. Perjuicios que la actora fija en 8.000 euros, porque atiende al importe que, según alega, percibe el grupo musical por sus actuaciones (14.000-15.000 euros) y deduce los gastos de transporte, equipo musical, luces, etc.

6. El ámbito del recurso de apelación

Ahora bien, la sentencia del juzgado estima existente una vulneración del derecho a la imagen del grupo y el recurso de apelación de don Teofilo no cuestiona, en ningún momento, la existencia de lesión de ese derecho. Como se ha dicho, impugna la legitimación activa, la legitimación pasiva y la condena por daño moral.

Por tanto, dejando a un lado que, desde un principio, podía advertirse la naturaleza de la reclamación, pese a la norma invocada, en esta instancia debemos cumplir lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ). El precepto establece que 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

En consecuencia, con sujeción al principio de congruencia, nos pronunciaremos sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso.

7. Alegación de falta de legitimación activa

El demandado Sr. Teofilo , en la audiencia previa, alegó la falta de legitimación activa de la Sra. Montserrat . La sentencia del juzgado trata de la cuestión y considera legitimada a la actora porque la documentación aportada a los autos (no precisa qué documentos) demuestra que la Sra. Montserrat es manager exclusiva del grupo musical Los Diablos, junto con don Agustín y es también esposa del citado Sr. Agustín , cantante principal del grupo Los Diablos.

Con la demanda se aporta la copia de unos contratos de 13 de febrero de 1991 y de 30 de julio de 1998, de constitución y modificación de una sociedad, denominada Los Diablos, S.C.P., entre la demandante y su cónyuge don Agustín , cantante del grupo musical (documentos 2 y 3). La sociedad tiene por objeto la explotación de un negocio dedicado a la realización de actuaciones musicales en cualquier clase de locales. En el último de los contratos, se encomienda a la Sra. Montserrat la administración de la sociedad.

En su declaración del juicio, la Sra. Montserrat invoca el contrato de sociedad con el Sr. Agustín , titular de la marca Los Diablos. La demandante manifiesta que los restantes miembros del grupo no son siempre los mismos, sino que varían en función de las circunstancias. Los contrata la demandante para cada actuación. La discográfica Emi-Odeón y la entidad de gestión AIE (Sociedad de Artistas, Intérpretes o Ejecutantes) liquidan a la sociedad de la demandante y el Sr. Agustín .

El Sr. Agustín , uno de los miembros del grupo cuya imagen aparece en la fotografía original y no en la fotografía modificada, comparece en el juicio como testigo a instancias de la parte actora y, a preguntas de ésta -no le interroga la parte demandada-, declara que es el titular de la marca Los Diablos (dos marcas, según indica la demanda) y miembro del grupo; que se enteraron por terceras personas de la utilización masiva en Internet de la fotografía alterada; que la manager Sra. Montserrat pidió, sin éxito, a los demandados que la retiraran de las plataformas digitales; que la fotografía generó confusión y que muchos amigos, e incluso una emisora de radio, les llamaron preguntando por la actuación en el hotel Vela; que se sintió mal valorado y ridiculizado por la manipulación de la fotografía. Apoya, pues, con su declaración la acción emprendida por la demandante.

Atendidos los datos anteriores y, singularmente, el contrato de sociedad entre la actora y su esposo que permite la actuación de la Sra. Montserrat , confirmada por el Sr. Agustín , en beneficio de los intereses comunes, no puede apreciarse la falta de legitimación activa alegada por la parte apelante.

8. Alegación de falta de legitimación pasiva

El demandado Sr. Teofilo sostiene su falta de legitimación pasiva y alega que la gestión del restaurante Bravo corresponde a Bootes Plus, S.L.

El hecho de que el Sr. Teofilo sea administrador de la sociedad que gestiona el restaurante Bravo -hecho que admite expresamente el recurso- y sea socio único de esa sociedad -según se dice en la sentencia- no permite atribuirle, sin más, la responsabilidad por los actos de la sociedad. Como señala el recurso, no se ha alegado -en la demanda ni después- ningún hecho ni circunstancia que permita desconocer la personalidad jurídica distinta y autónoma de la sociedad.

Lo que ocurre es que, en el acto del juicio, el propio Sr. Teofilo admitió, con honestidad, que fue él personalmente quien tuvo la idea de utilizar la fotografía de Los Diablos en la forma en que se hizo y de incluirla en la invitación que hizo enviar a 800 o 900 personas, sin pedir autorización. El demandado explicó que se trataba de una fiesta privada (a la que asistieron unas 750 personas: amigos, clientes, periodistas, abogados, 'gente del Ayuntamiento', el alcalde...); que la gente relacionaba esa fiesta anual con el cumpleaños del Sr. Teofilo , que se celebraba el día anterior y que, para organizar esa fiesta, se cerró al público el restaurante todo el día.

Debe rechazarse la falta de legitimación pasiva de don Teofilo .

9. La alegación de incongruencia

La parte apelante denuncia incongruencia de la sentencia, por conceder una indemnización por daño moral, concepto por el que alega que no se reclama en la demanda.

Es cierto que el concepto de daño moral ni siquiera se menciona en la demanda. Pero tampoco la demanda hace mención al daño patrimonial. Lo cierto es que, tras exponer los hechos del caso, insistiendo en que se ridiculizó la imagen del grupo -lo que ya se había dicho en las reclamaciones previas al juicio-, en la demanda: (i) se invoca la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen (con transcripción del artículo séptimo.6 de la L.O. 1/1982 , relativo a 'la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga'); (ii) se cita la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre el derecho a la propia imagen y (iii) se reclaman 8.000 euros como compensación económica por los daños -que, repetimos, no se califican de morales ni de patrimoniales.

No habría incongruencia, pues, al conceder una suma que incluye el daño moral, al cual se debe extender la indemnización conforme al artículo noveno. 3 de la L.O. 1/1982 .

10. La acreditación del daño moral

En el siguiente motivo de recurso, se alega que no se ha probado la existencia de daño moral. El recurrente afirma que la demandante reconoció en el juicio que no sufrió ningún trastorno psíquico ni necesitó atención médica de ningún tipo (minuto 17 de la grabación).

El recurso se refiere a unos daños psicofísicos cuya existencia, ciertamente, ni se acredita ni se alega en la demanda. Pero el concepto de daño moral no coincide con el denominado daño psicofísico (éste puede tener repercusión tanto en daños morales como patrimoniales). Pese a la dificultad de definirlo, parece claro que el daño moral se contrapone al daño patrimonial.

No consideramos que, en el caso de autos, se haya ridiculizado al grupo Los Diablos con el uso inconsentido de sus elementos identificadores. Sin embargo, puede concluirse que hubo daño moral, no solo patrimonial, por el hecho -la sentencia del juzgado habla expresamente de humillación e impotencia- de que, incluso después de la advertencia telefónica, se prescindiera olímpicamente de la autorización necesaria de los titulares para utilizar en un ámbito público -la convocatoria a una fiesta multitudinaria- su nombre y otros elementos de identidad.

11. La valoración del daño moral

Finalmente, el apelante considera errónea y exagerada la suma de 8.000 euros fijada como indemnización y reprocha a la sentencia que no exponga a qué obedece la cuantificación, lo que impide o dificulta la discusión al respecto.

No es exacto que la sentencia omita cualquier motivación del quantum de la indemnización. Tiene en cuenta expresamente que la suma reclamada en el acto de conciliación previo fue de 14.000 euros, como importe de una actuación ordinaria del grupo, y acoge la cifra más reducida fijada en la demanda después de detraer los gastos de cualquier actuación que, lógicamente, no se dieron en el caso. Tras recordar las innegables dificultades de valoración del daño moral, considera la amplia difusión del fotomontaje de autos y remite a los restantes elementos tenidos en cuenta en la propia sentencia, entre ellos, el sentimiento de humillación e impotencia de la actora, tras ver desatendida su petición de retirada de la fotografía; la confusión creada al dar a entender que el grupo Los Diablos iba a actuar en el evento y el hecho de que el grupo siga en activo y dando conciertos.

A nuestro juicio, se acredita daño patrimonial y moral y los dos aprecia y pretende abarcar la indemnización del juzgado, aunque solo aluda de manera expresa al daño moral, para poner de relieve su especial dificultad de cuantificación. Ambos tipos de daño genera la confusión que, razonablemente, pudo producir la convocatoria a la fiesta (sobre la actuación de Los Diablos en el evento).

En cuanto a la difusión, aunque el demandado afirma que se trata de una fiesta privada, es innegable que fue multitudinaria: el propio demandado admitió que se remitieron unos 900 mensajes de correo electrónico con la invitación; que algunos de los invitados eran periodistas o blogueros, lo que implica una probable difusión secundaria, y que acudieron a la fiesta unas 750 personas.

Aun teniendo en cuenta que la fiesta fue gratuita, es decir, que los asistentes no tuvieron que pagar para acceder; que, a nuestro entender, el resultado de la manipulación de la fotografía no ridiculiza al grupo y que no se advierte que la finalidad del demandado fuera causar daño al grupo Los Diablos, la indemnización fijada no se estima en absoluto desproporcionada o errónea.

Por lo expuesto, debe desestimarse el motivo y el recurso.

12. Costas

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de don Teofilo , contra la sentencia dictada, el 10 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Barcelona , en el juicio ordinario número 41/2013, instado por doña Montserrat , contra don Teofilo y contra GSR EVENTOS.

Confirmamos la sentencia del juzgado.

Se imponen a la parte apelante las costas de la segunda instancia, con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.