Sentencia Civil Nº 510/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 121/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 121/2015-P

Procedencia: Juicio verbal sobre reclamación cantidad nº 290/2014 del Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 510/2015

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª.MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a 18 de noviembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 290/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de CARPINTERIA EBANISTERIA EMA,SL , contra FACTOR ENERGIA, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 11 de noviembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por CARPINTERIA EBANISTERIA EMA, S.L. representada por el PROCURADOR Dª EULALIA CASTELLANO LLAUGER contra FACTOR ENERGIA, S.A. debo conenar y condeno a la expresada demandada a que pague a la actora la cantidad de 4.588,54 euros, con más los intereses y expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 10 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma. Sra. Magistrada. Dª.MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria, se interpone por la representación procesal de Factor Energía S.A, el presente recurso, en el que alega: 1) Falta de legitimación de la comercializadora en la calidad del suministro.2) Falta de relación de causalidad entre el acto lesivo y el daño producido.3) Improcedencia de invertir la carga de la prueba.

Por la sociedad actora se interesó la confirmación.

SEGUNDO.-Ya en el rollo 306-2014, indiqué, que tal como la Audiencia expresó en SS de 21 de Enero de 2013 , el T Supremo afirma que 'constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ).El 'cómo y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ).La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba , incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)'.

Es cierto por tanto que la carga de la prueba del nexo causal corresponde en todo caso al demandante que afirma la concurrencia de culpa y pretende la indemnización pecuniaria ( SSTS, Sala 1ª, 9 julio 1994 , 3 mayo 1995 , 8 febrero 2000 , 16 noviembre 2006 , entre otras); ahora bien, no puede desconocerse el criterio flexible mantenido por el Tribunal Supremo en materia de la prueba de la causalidad, que deja al buen juicio del tribunal de instancia la determinación fáctica de la causalidad: valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índices de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 5 marzo 1984 , 14 febrero 1985 , 18 abril 1985 ).

En este sentido resulta ilustrativa también la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2008 , que recuerda lo declarado por dicha Sala en sentencia de 29 de mayo de 1999 : 'Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión - causa - y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada, que, dice la STS de 31 de enero de 1992 , exige la determinación de si la conducta del autor del acto, concretamente la conducta generadora del daño, es generalmente aceptada para producir un resultado de la clase dada, de tal manera que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la existencia de responsabilidad, así como que la orientación jurisprudencial viene progresiva y reiteradamente decantándose por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre el antecedente ( causa ) y una consecuencia (efecto), también es de apreciar que tales doctrina y orientación jurisprudencial sólo afectan al módulo cuantitativo responsabilizador cuando la causa originaria alcance tal trascendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así como ésta no sea generante de una causa independiente; deberá valorarse en cada caso concreto, si el acto es antecedente del que se presenta como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en un interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'.

En definitiva, se ha de partir de que incumbe al perjudicado acreditar el nexo causal entre la interrupción del suministro y el resultado dañoso, para lo cual se ha de tener en cuenta la legislación específica que regula el suministro de energía eléctrica.

Pues bien, es de observar que la prestación de energía eléctrica constituye una materia que dispone de regulación específica que actualmente está contenida en la Ley del sector eléctrico 'a realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, prestando el servicio de distribución de forma regular y continua, y con los niveles de calidad que se determinen, manteniendo las redes de distribución eléctrica en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica', y también establece que 'el suministro de energía eléctrica a los consumidores sólo podrá suspenderse cuando conste dicha posibilidad en el contrato de suministro , que nunca podrá invocar problemas de orden técnico o económico que lo dificulte, o por causa de fuerza mayor o situaciones de las que se pueda derivar amenaza cierta para la seguridad de las personas o cosas...'

Por su parte, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, sobre actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, reformado por el 233/2008, establece igualmente la obligación de suministrar la energía eléctrica de forma continuada y con los niveles propios, disponiendo en su artículo 25 que la indisponibilidad, en los casos en que no sea programada, ha de ser debida a ' causa de fuerza mayor o acciones de terceros', y en su artículo 27.8 que 'no se consideraran incumplimientos de calidad los provocados por causas de fuerza mayor o las acciones de terceros. A estos efectos no se considerarán causas de fuerza mayor las que se establezcan en las instrucciones técnicas complementarias. En ningún caso los fenómenos atmosféricos que se consideren habituales o normales en cada zona geográfica, de acuerdo con los datos estadísticos de que se dispongan, podrán ser alegados como fuerza mayor'.

Por tanto, de lo hasta aquí indicado se desprende que la demandada tiene la obligación de realizar un suministro continúo y con los niveles de calidad adecuados, siendo responsable de ello; responsabilidad de la que sólo se exime si justifica que concurre un caso de fuerza mayor o la acción de terceros; justificación que, por otra parte, le es exigible dada la mayor facilidad probatoria que al respecto tiene ( art.217.7 LEC ). Dado que la compañía suministradora está obligada a efectuar una prestación continua, manteniendo constante la tensión y frecuencia que figura en la póliza, y con amplias facultades técnicas y de control y supervisión de la red e instalaciones eléctricas, una vez acreditado que se ha producido una incidencia en el suministro, a ella le incumbe la carga de probar que no es responsable ni le es imputable, y que ha cumplido con la diligencia debida las obligaciones que le corresponden. Y, en consecuencia, tan sólo corresponde a la actora acreditar la existencia de la alteración en el suministro que se alega en la demanda, así como el nexo de causalidad entre el mismo y el daño.

TERCERO.-La facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoración contenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria, y así, en primer lugar, D.Francisco Javier, que trabaja para la carpintería desde 1991, como jefe de taller, indicó qu:e estaba trabajando cuando se estropeó el ordenador, hubo alteración de suministro, empezó la máquina a fallar, luego hubo otra alteración y la máquina ya falló por completo; tiene mantenimiento cada dos meses, que verifican su corrección; no hubo problema interno, cuando cae el sistema de luz, se rearma y alguna empieza a fallar, otros vecinos también fueron afectados pero tienen distinta maquinaria, y en cuanto caen cuatro gotas, hay alteración suministro. Que solo resultó afectado el ordenador, rearmó todo el sistema, maquina por maquina, y que no era antiguo.

Por su parte D. Celso , proveedor , que realiza el mantenimiento desde el montaje a retirada, lleva todo el histórico, cuando se hizo la instalación estaba en buen estado, salía de fabricante, la causa alteración eléctrica, caída de tensión, no otros motivos, ni golpe, ni inundado, ni polvo, ni exceso temperatura, la otra es alteración, caída o subida de tensión, la vida útil no es precisa, se van sustituyendo cosas, y otras no, que pueden durar muchos años, quedan antes obsoletas, el coste es elevado porque no es un ordenador de mercado normal, es un PC industrial configurado concretamente, lleva un placa de Siemens que permite comunicar,y hay que morir en el fabricante. Tiene protecciones propias, cumplen una normativa, y piden que el instalador ponga magneto térmico, pero cuando hay alteración, a veces no salta o ya se ha dañado. Con alteraciones de intervalo 15 días, puede la segunda vez rematar, porque es una bobina, una primera vez, puede resistir, pero no, una segunda embestida. El es el responsable de la empresa, asistió otro técnico, la máquina no se ha movido, pesa dos toneladas, uno de sus técnicos fue quien acudió pero ha leído la hoja de servicios, no dañados otros elementos, es la causa más probable, la alteración del suministro.

Asimismo se practicó D Hilario , perito: que ratificó su informe, lo hizo para la aseguradora, hizo la valoración, analizó el local, instalación correcta, protecciones habituales, falló el ordenador porque cree que en el momento era el que funcionaba, es normal este tipo de siniestro por alteración suministro, había nevada, cree que bajada de tensión, el aparato siguió con suministro, y pueden componentes fallar. Cuando fue, ya estaba reparada la máquina, tuvo en cuenta la opinión del técnico reparador, pero él dijo alteración y él concreta que uan bajada, porque hubo nevada y suele haber sobreconsumo. El asegurado tenia apuntada la bajada, y es compatible con la nevada, el siniestro no lo cubría la aseguradora por su antigüedad, pasa cuando hay anomalía eléctrica, tenía la máquina sus protecciones , además de otras , por lo que existía alta probabilidad de relación de causalidad.

Frente a dicha pruebas que avalan la tesis actora, esta no formuló prueba más allá de la documentación del Sistema de Gestión de Incidentes, que no puede prevalecer sobre aquellas, y que revela además dos interrupciones en fecha 11 de marzo, sin que tampoco acredite que ambas se debieran a terceros para poder apreciar la fuerza mayor, por lo que estimo probada la relación de causalidad entre la alteración del suministro eléctrico y los daños, cuya cuantía no se cuestiona, y en modo alguno se han infringido las normas que regulan la carga de la prueba.

CUARTO.-Ello conduce a la confirmación, y ello también en su integridad, al estimar que no es atendible la falta de legitimación esgrimida por Factor Energía ,S.A.

La sentencia reciente de A. P Madrid de 2 de octubre de 2014 , trata con minuciosidad el tema, refiriéndose a las posturas jurisprudenciales, diciendo:

La cuestión de si la responsabilidad corresponde solo a la comercializadora , o sólo a la distribuidora, o ambas conjuntamente, ya ha sido analizada y respondida en bastantes ocasiones en pronunciamientos de las Audiencias Provinciales.

Es sabido que la plena liberalización del mercado eléctrico español tiene su origen en las Directivas Europeas 2003/54/CE y 2003/55/CE, que se aprobaron en el año 2003. Posteriormente en el año 2007, el gobierno español traspuso esas Directivas a la normativa nacional mediante las Leyes 12/2007 y 17/2007, mediante las cuales se establece la separación de las actividades de red y de suministro de energía, así como la desaparición de las tarifas reguladas de electricidad y la aplicación de una Tarifa de Último Recurso, que debe conjugar la liberalización del mercado eléctrico con el hecho de que la electricidad es un servicio universal .

Lo explica de forma paradigmática la SAP Cádiz, Civil sección 2, del 04 de junio de 2013 ( ROJ: SAP CA 832/2013 ) haciendo la siguiente distinción:

A) EMPRESAS DISTRIBUIDORAS . En principio no debe haber problema alguno en atribuirles la legitimación pasiva para soportar acciones vinculadas con los defectos en la calidad del producto eléctrico, bien por oscilaciones en la onda de tensión o por la interrupción del suministro .

Se trata de una responsabilidad civil de origen legal; recordemos que la empresa distribuidora carece de vinculación contractual con el usuario. Es así que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , viene a hacer responsable de la calidad del producto es la empresa distribuidora. Sobre la base de que es una de sus obligaciones principales 'realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, prestando el servicio de distribución de forma regular y continuó, y con los niveles de calidad que se determinen, manteniendo las redes de distribución eléctrica en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica ' (art. 41.1,a), expresamente corresponde a la misma ' asegurar el nivel de calidad del servicio que, de acuerdo con los criterios de diferenciación por áreas y tipología del consumo a que se refiere el siguiente capítulo, se establezca reglamentariamente ' (art. 41,1,k).

Debe tenerse presente que la propia Ley del Sector Eléctrico en su art. 39 considera que ' la actividad de distribución de energía eléctrica consiste en el transporte de electricidad por las redes de distribución con el fin de suministrarla a los clientes ', siendo así que ' los distribuidores serán los gestores de las redes de distribución que operen '. Ello provoca que: ' Como gestores de las redes serán responsables de la explotación, el mantenimiento y, en caso necesario, el desarrollo de su red de distribución, así como, en su caso, de sus interconexiones con otras redes, y de garantizar que su red tenga capacidad para asumir, a largo plazo, una demanda razonable de distribución de electricidad '.

Por su parte, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y autorización de instalación de energía eléctrica, al regular en los apartados 1 , 2 , 7 y 8 del artículo 105 , las consecuencias del incumplimiento de la calidad de servicio individual, determina que ' el distribuidor es responsable del cumplimiento de los niveles de calidad individual (...) pudiendo reclamar el perjudicado en vía civil la indemnización de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya causado (...) y no se considerarán incumplimientos de calidad los provocados por causa de fuerza mayor o las acciones de terceros, siempre que la empresa distribuidora lo demuestre ante la Administración competente (...) no se considerarán como casos de fuerza mayor los que resulten de la inadecuación de las instalaciones eléctricas o aquellos derivados del funcionamiento de las empresas eléctricas '.

B) EMPRESAS COMERCIALIZADORAS . Las comercializadoras ya se ha dicho que limitan en principio su actividad a acceder a las redes de transporte o distribución para así adquirir energía para su venta a los consumidores o a otros sujetos del sistema. Lo relevante es que entre sus obligaciones, establecidas en el art. 45.1 de la Ley del Sector Eléctrico , no figura como en el caso de las distribuidoras la de garantizar la calidad del servicio.

No existe un cuerpo sólido de jurisprudencia que aborde tal cuestión con el nuevo panorama normativo tras la liberalización del sector. No obstante, una primera aproximación a la jurisprudencia (así, por ejemplo las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, 29/junio/2004 , 18/noviembre/2009 y 2/febrero/2011 ; Sección 14 ª, 5/junio/2009 ; Sección.1 ª, 30/mayo/2011) lleva a entender que también es responsable el comercializador ; para ello se manejan distintos argumentos, fundamentalmente los que derivan de los términos del contrato suscrito con el consumidor.

Más en concreto, citemos la de la Sección 19ª de la citada Audiencia Provincial de 6/junio/2007 , a cuyo tenor: ' El comercializador garantiza al Comprador que realizará junto con el Distribuidor todas las gestiones necesarias para minimizar el tiempo de interrupción y mejorar en lo posible la calidad de suministro en la instalación de la que es titular el Comprador (...) razones que nos abocan a desestimar la excepción invocada, al poderse dirigir el perjudicado por la solidaridad impropia contra cualquiera de los agentes responsables por el defecto en el suministro de la energía eléctrica combatida '.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30/enero/2007 justifica la condena a la comercializadora y de entre sus argumentos cabe destacar: (i) que contestó a la reclamación previa del consumidor sin alegar su falta de responsabilidad y que aquélla se debiera dirigir contra el distribuidor ; (ii) que nos hallamos ante un contrato de suministro suscrito entre las partes, produciéndose la contratación conjunta de la adquisición de energía y el acceso a las redes a través del comercializador : ' la entidad demandada contrata en nombre propio un suministro en el que intervienen otras empresas pero ajenas a la relación contractual que le liga con su cliente, y sin que éstas le exoneren de su responsabilidad contractual, por más que el cliente pueda dirigirse también contra ellas, pero no por esa vía, pues no existe vínculo jurídico que les una, pues la comercializadora no actúa como mandante de nadie sino en nombre propio, frente al cliente, consumidor de la energía eléctrica que se compromete a suministrarle '.

Debe una vez más destacarse que la relación contractual se mantiene exclusivamente con la comercializadora , de suerte que si se aceptara la tesis de su irresponsabilidad por las incidencias del suministro , estaríamos admitiendo que la comercializadora no es sino una mera intermediaria entre la empresa distribuidora y el cliente final, cuando su posición en la relación contractual es otra y bien distinta.

Por lo demás, y como ya se ha indicado, en el supuesto litigioso el aquietamiento de Unión Fenosa Comercial S.L. a su condena es dato que refuerza la posición expuesta. Nótese que en el contrato suscrito con la Comunidad de Propietarios actora (estipulación 8.5) se trata de derivar cualquier responsabilidad consecuencia de defectos en el suministro hacia la distribuidora. Adviértase también que la acción directa que allí se confiere al cliente contra la distribuidora carecería de sentido sin afirmar simultáneamente la responsabilidad civil contractual de la comercializadora , por cuanto las acciones directas en sentido estricto constituyen una excepción al principio de relatividad de los contratos, de suerte que permiten a una persona que no fue parte en un contrato, reclamar de una de las partes del contrato con base en el crédito nacido a favor de la otra.'

Y concluye con la declaración de que se trata de un responsabilidad solidaria . Cosa que ya había sostenido la Sentencia A.P. Toledo 85/2012 de 9 de marzo

Segundo.-En el caso presente nos encontramos ante una compañía comercializadora de la energía eléctrica que suministra otra compañía, y ante la rotura de un cable de la segunda se produce un corte en el suministro durante al menos 206 minutos seguidos durante las labores de despiece y manipulación de carnes en el matadero industrial demandante, a consecuencia de lo cual al dejar de estar refrigerado todo el proceso durante un tiempo superior al legalmente permitido, la normativa sanitaria obliga a despreciar todas las piezas de carne que se encuentren en el proceso, lo que ocasiona unos perjuicios económicos cuyo importe se reclama, como también los derivados de daños en ciertos aparatos electrónicos.

La comercializadora recurrente es la que contrata el suministro de electricidad con el matadero, para lo cual adquiere la energía en el mercado de producción ( art. 71 RD 2995/2000 y 45.1 Ley 54/1997 antes citados y condición general octava último párrafo), recibe del mismo el precio de la electricidad y en virtud de nuestra legislación en materia de consumo, (art. 135 antes citado), tiene frente al consumidor final la condición de productor al actuar como intermediario y prestador del servicio, sin perjuicio evidentemente de reclamar de Unión Fenosa lo que considere oportuno. En definitiva, la demandada adquiere la energía eléctrica en el mercado y la comercializa al consumidor final a cambio de un precio, abonando a la distribuidora lo que le corresponda y obteniendo una ganancia por la diferencia, teniendo así la consideración de productor y por tanto responsable de los daños.

Y también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 12/marzo/2012 , que dice que : 'el cliente tiene acción para reclamar por los daños y perjuicios del deficiente suministro de electricidad tanto frente a la comercializadora , en base a la relación contractual que les vincula ( art. 1101 CC ), como frente a la distribuidora , por así preverlo de forma expresa la ley, que responderán de forma solidaria para garantizar al perjudicado su total indemnidad; y ello sin perjuicio, como acertadamente se apunta en la instancia, de las acciones de repetición o regreso que entre las entidades demandadas (distribuidora y comercializadora ) puedan plantearse '.

Y para no ser demasiado prolijos terminaremos indicando que sostienen la tesis de la solidaridad, de conformidad con lo establecido en los artículos 44.1 y 48 LSE y 132 TRLGDCU, las SSAP de Barcelona de 29 de junio de 2004 , 23 de febrero de 2005 o 6 de junio de 2007 , la SAP de Cantabria de 29 de septiembre de 2003 , SAP de Asturias de 4 de junio de 2007 , SAP de Córdoba de 30 de enero de 2007 . Y tal y como razona la SAP de Granada de 21 de abril de 2006 , la empresa comercializadora ha de responder igualmente por su evidente conexión económica con la empresa distribuidora, extendiéndose la responsabilidad civil de ésta a aquélla, siendo como ha señalado la jurisprudencia un supuesto de responsabilidad solidaria. En sentido similar la SAP de Madrid de 8 de octubre o 16 de enero de 2007 analizando unos daños por suministro eléctrico defectuoso concluye al contratante adquirente de energía no deben importarle las relaciones de la comercializadora con la distribuidora, condenando así a ambas entidades.

Por lo que hemos de concluir que la entidad demanda está legitimada pasivamente para soportar la acción por responsabilidad extracontractual ejercitada en la demanda.

Entre las más recientes A.Baleares de 16 de Septiembre de 2014. De la actividad probatoria desplegada por las partes y en aplicación de las normas anteriormente mencionadas se concluye por este Tribunal, compartiendo así el criterio de la juzgadora 'a quo', que los daños en los bienes de la entidad asegurada por CASER, tienen su causa en la interrupción del suministro eléctrico y su posterior reanudación, sin que ello pueda ser achacado a fuerza mayor -ninguna prueba al respecto se ha practicado- ni a defectuoso mantenimiento de los aparatos o defectos de los mismos pues no han resultado acreditados, siendo el parecer del perito de ENDESA, Sr. Victor Manuel , meramente teórico y no basado en la realidad concreta del caso, sin olvidar que visitó el lugar año y medio después de la fecha del siniestro obviando, incluso, que en el presente caso ni siquiera se ha presentado por ENDESA el documento al que tanto se refiere su escrito de recurso, informe histórico del P.C.R del concreto usuario a los efectos de conocer, al menos, la duración de la interrupción, de manera que, las alegaciones vertidas en dicho recurso, no pueden ser consideradas mas que manifestaciones de parte sin sustento objetivo alguno.

En definitiva, considera la Sala que la parte actora ha practicado cuantos medios de prueba tenía a su alcance para probar la causa de la avería, entre ellos, acompañó junto con su demanda el informe pericial al que ya nos hemos referido, propuso y practico las pruebas testificales de los operarios que intervinieron en el siniestro a la hora de reparar los daños, así como de la persona que confeccionó el dictamen pericial Sr. Domingo , quien, además, dio cumplida explicación en su dictamen de las operaciones practicadas a la hora de fijar la cuantía de la indemnización, siendo que todos ellos manifestaron que la causa de los daños fueron las sobretensiones provocadas en el suministro , sin que las demandadas hayan acreditado que no hubiera variaciones de tensión provocadas por las interrupciones del suministro debido a la avería en sus propias instalaciones, lo que les era exigible dada su facilidad probatoria, careciendo los consumidores y usuarios de medios para controlar la regularidad del suministro eléctrico en relación al voltaje e intensidad que corre a cargo de la entidad suministradora y a la que corresponde su control.

En igual sentido A.P Sevilla 19 de Febrero de 2014, y de esta sección de 23 de Mayo de 2013, o la de la A P Málaga 27 de Marzo de 2015.:' En este orden de cosas, Sentencia de 19 junio 2012 de la Audiencia Provincial de Salamanca se pronuncia en los siguientes términos:

Es preciso indicar inmediatamente que como señala la SAP Madrid, sec. 10ª, de 30-12-2011, nº 13/2012, rec. 607/2011 . Pte: Illescas Rus, Angel Vicente 'la demandada, en cuanto empresa comercializadora , no ha cumplido debidamente las obligaciones contraídas porque la tensión de electricidad suministrada no ha sido la adecuada, lo que determina su responsabilidad - extracontractual- de los daños causados al titular de los bienes dañados, aun cuando no sea directamente cliente suyo, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.902 y 1.903 C Civil , sin que pueda escudarse en laresponsabilidad en que pudiera haber incurrido la empresa distribuidora puesto que el consumidor afectado es ajeno al contrato de suministro. Es la empresa suministradora la que, como tal, garantiza el suministro constante de energía y la que de conformidad lo dispuesto en los arts. 44 y 48 de la Ley 54/1997 debe cumplir las obligaciones que le incumben en relación con el suministro, en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles, y ello, sin perjuicio de las reclamaciones que pudiera plantear lacomercializadora contra la empresa distribuidora.

En este sentido se pronuncian mayoritariamente la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales , entre otrassentencia de la AP de Madrid, de 27 de mayo de 2010 , sección 11 , que con cita a la Sentencia de dicha Audiencia, Sección 13 º de fecha 16 de enero de 2.007 , dice...'Una cosa es que la ley haya separado las funciones de distribución de energía eléctrica y su comercialización, hasta el extremo de que las dos funciones no puedan ser realizadas por una misma empresa -sin perjuicio de las relaciones entre la distribuidora y lacomercializadora , que no tienen por qué afectar al consumidor- y otra es que Unión Fenosa Comercial S.L. -que ocupa en el contrato 'de compraventa de energía ' celebrado el 16 de noviembre de 1999 entre la actora y Unión Fenosa Generación S.A. la posición de esta última carezca de toda responsabilidad frente a la otra parte contratante en lo atinente a las obligaciones contraídas por la comercializadora en el contrato. Al contratante adquirente de energía no deben importarle las relaciones de la comercializadora con la distribuidora, desde el momento en que tiene contratado un servicio con la entidad a la que demanda por deficiencias de ese servicio, ello conforme a los artículos 1.088 , 1091, 1.254 y 1.257 del Código Civil '.

La SAP de Asturias, sec. 1ª de 29 de octubre de 2009 recoge las últimas resoluciones sobre la materia indicando que 'En este sentido, los Tribunales, en supuestos como el que ahora nos ocupa, vienen negando, de conformidad con las reglas generales sobre la responsabilidad civil de los arts. 1091 , 1254 y 1258 C. Civil , la posibilidad de que las empresas comercializadoras puedan quedar exoneradas de responder frente al usuario de los daños sufridos como consecuencia de las deficiencias acontecidas en el suministro de energía eléctrica . Así la S.A.P. Barcelona, Sec. 14 de 5- 6-2009 establece que 'nos hallamos enjuiciando un servicio defectuoso y también la responsabilidad específica de la Ley 54/97, del Sector Eléctrico, que impone en su artículo 45 como obligación de las empresas comercializadoras la de: 'adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades...'.

La SAP Valencia Sección 11 de fecha 14 de julio de 2005 'Entiende la Sala, que aún teniendo la demandada la consideración administrativa de empresa comercializadora de energía eléctrica no queda ajena completamente a la responsabilidad que se puede derivar de un incorrecto suministro de la misma y que le es exigida por la demandante. Ya que, aún disponiendo el artículo 109 1º del R. D. 1955/2000 de 1 de diciembre , la responsabilidad de la empresa distribuidora en el cumplimiento de los índices de calidad de suministro individual y zonal corresponde a los distribuidores que realizan la venta de la energía al consumidor o permiten la entrega de energía mediante el acceso de sus redes, ello no obsta que pueda existir un compromiso contractual en tal sentido por parte de la comercializadora , y en el presente caso, como se lee en el contrato suscrito por la asegurada por la actora y la demandada (folio 134 de las actuaciones), su objeto es precisamente el suministro de energía eléctrica, y expresamente se pacta en su estipulación séptima que la demandada realizará las gestiones oportunas para que su cliente reciba el suministro de energía eléctrica en los mismos niveles de calidad prestados en los últimos años....'

La legitimación pasiva de la demandada para soportar la reclamación que se plantea en el presente procedimiento queda por todo lo expuesto, fuera de toda duda, en cuanto responde frente al usuario del deficiente suministro o de los daños y perjuicios causados por el incorrecto funcionamiento del servicio, sin perjuicio del ejercicio de la acción de repetición que pudiera corresponderle a la comercializadora frente a la empresa distribuidora'.

La Sentencia de 27 junio 2013 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17 ª , aprecia la legitimación pasiva de la entidad comercializadora del suministro eléctrico y contratante con la codemandante, estableciendo su responsabilidad por deficiencias en el suministro eléctrico, consecuencia directa de la relación contractual que vincula a la partes, al margen de las relaciones existentes entre distribuidora y suministradora del suministro eléctrico. Destacándose de esta resolución los siguientes pronunciamientos:

Como bien indica la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2012 ( sección 4ª), si el mismo precepto atribuye a la comercializadora la función de 'vender' la electricidad, es claro que, frente al usuario, dicha obligación comporta la de entrega de la energía en estado adecuado para su uso de modo que, cuando dicha obligación no se puede cumplir, ha de responder la comercializadora frente al mismo, cualquiera que sea el modo en que la comercializadora accede a la electricidad, o cualesquiera que sean las relaciones internas entre comercializadora y distribuidora, a las que el consumidor es totalmente ajeno.

Por tanto, es la empresa que vende la energía la que debe responder cuando la alteración del producto vendido o en el servicio prestado, se producen daños a la empresa, sin olvidar que posteriormente, si así lo estima procedente y de acuerdo con la normativa del sector, pueda repetir contra la entidad distribuidora de la energía .

En este mismo sentido, de reconocer la responsabilidad de la empresa comercializadora , se han pronunciado la sentencias de la A.P. de Baleares, sección tercera, de 25 de noviembre de 2.011 , de la A.P. de Barcelona, sección primera, de 13 de septiembre de 2.011 , de la A.P. de Madrid, sección 12ª, de 27 de abril de 2.010 , de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21, de 30 de marzo de 2.010 , de la Audiencia Provincial de León, sección 1ª, de 11 de marzo de 2.010 , de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3ª, de 18 de febrero de 2.010 , y de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, de 27 de enero de 2.009 .

En el mismo sentido, la Sentencia de 14 octubre 2013 de la Audiencia Provincial de La Rioja , que se pronuncia en los siguientes términos:

Es cierto que la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico establece en su Art. 45-1 g) que es a la empresa distribuidora a quien incumbe asegurar el nivel de calidad del servicio. Olvida no obstante la sentencia de primer grado que la norma citada , tras la redacción dada por la reforma operada por la Ley 17/2007, de 4 julio, aplicable por lo tanto en la fecha del siniestro, lo que regula son las obligaciones que incumben a las empresas comercializadoras en relación al suministro de energía eléctrica, entre las cuales se encuentran las de adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, o tomar las medidas adecuadas de protección del consumidor de acuerdo con lo establecido reglamentariamente. En cualquier caso, y admitiendo que Hidrocantábrico actuaba efectivamente como empresa comercializadora y no como distribuidora deenergía eléctrica, es lo cierto es que, frente al consumidor directo ( como sin duda lo es la parte actora), el régimen de obligaciones de uno y otro agente del mercado se aproximan notablemente, a la vista del vigente artículo 45-3. De otro lado, la comercializadora que contrató con el usuario tiene respecto de este una responsabilidad contractual de la que no puede exonerarse sin más, pues de seguir la tesis de lacomercializadora ahora demandada resultaría que ésta pasaría a ser una mera intermediaria entre la distribuidora y el usuario, lo que no es el caso.

Los Tribunales, en supuestos como el que ahora nos ocupa, vienen negando, de conformidad con las reglas generales sobre la responsabilidad civil de los Arts. 1091 , 1254 y 1258 C.Civil , la posibilidad de que las empresas comercializadoras puedan quedar exoneradas de responder frente al usuario de los daños sufridos como consecuencia de las deficiencias acontecidas en el suministro de energía eléctrica. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 14 de 5-6-2009 establece que 'nos hallamos enjuiciando un servicio defectuoso y también la responsabilidad específica de la Ley 54/97, del Sector Eléctrico, que impone en su artículo 45 como obligación de las empresas comercializadoras la de: 'adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades...'. También la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2-2-2009 declara que la comercializadora se compromete a que su cliente consumidor obtenga un servicio idóneo a la finalidad contratada. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 7-7-2008 desestimó la oposición de la comercializadora al declarar que 'la excusa legal no se comparte. La Ley 54/1997 no sólo no contiene ninguna regla de exoneración de responsabilidad al operador eléctrico que tiene como función la venta de energía eléctrica a cualquier consumidor( Art. 9 ), sino que, además, les impone claramente obligaciones en relación con la calidad del producto que venden ( Arts. 45.3 a, 48.1 ), obligaciones cuyo incumplimiento, en derecho, conlleva necesariamente consecuencias '. También la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sec. 2ª de 3-3-2009 declara que 'la responsabilidad de la comercializadora devendría de forma solidaria con la suministradora en tanto en cuanto frente al tercero consumidor o su subrogado ésta no solo actúa como mandante que solicita el acceso a las redes del distribuidor de energía eléctrica sino que, tal y como asume en el contrato, garantiza la calidad del servicio, lo que desde luego no aconteció y propició los daños ahora indemnizados'.

Otras sentencias utilizan otra línea argumentativa, pero el caso es que llegan al mismo resultado. Así, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14ª de fecha 16 de noviembre de 2012 , cuyos argumentos acogemos, razona de la siguiente forma: 'el cliente tiene acción para reclamar por los daños y perjuicios del deficiente suministro de electricidad tanto frente a la comercializadora , en base a la relación contractual que les vincula ( art.1101 CC ), como frente a la distribuidora, por así preverlo de forma expresa la ley, al declarar que responderán de forma solidaria para garantizar al perjudicado su total indemnidad; y ello sin perjuicio de las acciones de repetición o regreso que entre las entidades demandadas (distribuidora ycomercializadora ) puedan plantearse. La responsabilidad de la distribuidora por la mala calidad del servicio deriva de su obligación de asegurar el nivel de calidad fijado reglamentariamente ( artículo 41 de la ley 54/1997 y 105 y 109 del RD 1995/2000 ). Por lo que se refiere a las comercializadoras, aun siendo cierto que la liberalización del mercado de la energía ha permitido que concurran distintas empresas con cometidos distintos ( artículo 9 Ley 54/1997 del Sector Eléctrico ), la diferenciación entre comercializadoras y distribuidoras a los efectos de su responsabilidad frente al usuario no siempre resulta nítida sobre todo en aquellos casos en los que ambas pertenecen al mismo grupo empresarial. En todo caso, no puede pretender la comercializadora eximirse de responsabilidad frente al usuario al que se encuentra vinculado contractualmente. De mantener la tesis de la comercializadora ahora demandada resultaría que ésta pasaría a ser una mera intermediaria entre la distribuidora y el usuario, lo que no se corresponde con los términos del contrato suscrito.'

En definitiva, las razones apuntadas conducen a la estimación de esta alegación del recurso pues 'ab initio' la codemandada Hidrocantabrico Energia SAU sí ostenta legitimación pasiva, lo cual no significa que el recurso haya de considerarse estimado ni siquiera parcialmente, en la medida en que para ello es necesario que las dos alegaciones siguientes esgrimidas por el apelante prosperen, de forma que se concluya, a diferencia de la sentencia apelada, que la caída del suministro eléctrico no tuvo por causa ni la fuerza mayor ni la acción de un tercero, y que el demandante sí ha probado la realidad del perjuicio con base en el cual reclama.

Por tanto, se asume el criterio mayoritario de la jurisprudencia menor sobre la cuestión controvertida, en los términos que han quedado expuestos, y así en una de las más recientes resoluciones, sigue manteniendo esta Audiencia, SS de 23 de Julio de 2015 'Segundo : En primer lugar diremos que compartimos el criterio y las razones del juez de primera instancia en lo referido a la legitimación pasiva de la demandada. Le corresponde en la medida en que era ella la que suministraba la energía a la demandante, aunque fuese como mera comercializadora '. Ni si quiera se excluye la nueva ley del sector eléctrico de 26 de Diciembre de 2013, y todo ello sin perjuicio de la acción de repetición que inste , si lo considera oportuno contra quien procediera.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Factor Energía ,S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº35 de Barcelona, en los autos de juicio verbal 290-2014, de fecha 11 de Noviembre de 2014, debo confirmar y confirmodicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el/la Magistrado/a que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.