Sentencia Civil Nº 510/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1507/2012 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 510/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1507/2012

AUTOS Nº 2297/2008

En la Ciudad de Málaga a ocho de octubre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 2297/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CENTRO HISTORICO 2002, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARTA MERINO GASPAR. Es parte recurrida EDIFICIOS Y LARES DEL SUR,S.L. que está representado por el Procurador D. JORGE ALONSO LOPERA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 DE MARZO DE 2012, cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador de los tribunales D. Jorge Alonso Lopera, actuando en nombre y representación de la entidad EDIFICIOS Y LARES DEL SUR, S.L., contra la entidad CENTRO HISTORICO 2.002, S.L.,CONDENARa la demandada a abonar a la actora la suma deSETENTA MIL CIENTO SESENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (70.167,59 EUROS), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia y hasta su completo pago, más las costas procesales causadas en esta instancia.

DESESTIMARla demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los tribunales Dña. Marta Merino Gaspar, actuando en nombre y representación de la entidad CENTRO HISTORICO 2.002, S.L., contra la entidad EDIFICIOS Y LARES DEL SUR, S.L.,ABSOLVERa la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, condenando a la parte demandada reconviniente al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 10 de septiembre de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil EDIFICIOS Y LARES DEL SUR, S.L., unaacciónpersonal derivada de una relación jurídica de contrato de obra con suministro de materiales de fecha 9 de septiembre de 2005 suscrito entre aquélla y la demandada, entidad mercantil CENTRO HISTÓRICO 2.002, S.L., en sus respectivas posiciones de contratista y promotora o dueña de la obra, teniendo por objeto la construcción de 18 viviendas, 16 trasteros y 28 aparcamientos sobre la parcela sita en calle Ollerías nº 55 y 57 de Málaga, propiedad de la promotora. La parte demandante solicita la condena de la demandada en los siguientes términos: 1º: Al pago a la demandante de la cantidad de 70.167,59 € en concepto de diferencia a su favor, incluido IVA, conforme a Certificación aportada como documento nº 65. 2º: Para el supuesto de que por la contraparte se acreditara la existencia de algún, o algunos de los defectos o remates pendientes reflejados en el Certificado Final de Obra expedido por el Sr. Arquitecto Director de las mismas, y que se ha aportado como documentos 64 y 65, y que sean imputables a mi representada como Contratista, se descuente el importe de su reparación o reposición de los 34.379,66 € retenidos como garantía. 3º Al pago de los intereses legales desde la interposición de esta demanda. 4º Al pago de las costas.

La demandada se ha opuesto a la demanda, formulando al propio tiempodemanda reconvencionalfrente a la actora en solicitud de condena de la actora reconvenida al abono de la cantidad de 131.591,88 euros a la demandada reconviniente, referida a los conceptos de retraso en la entrega de la obra (2.881,50 euros), falta de abono de facturas (34.863,46 euros), falta de ejecución de partidas contratadas (77.961,40 euros) y valoración de la reparación de patologías de la obra (15.885,52 euros); ello con base en el incumplimiento contractual de la contratista reconvenida y en la inejecución parcial de la obra contratada.

La mercantil reconvenida ha contestado a la demanda reconvencional, allanándose parcialmente a la misma por la cantidad de 6.694,11 euros, oponiéndose al resto de la pretensión dineraria formulada en dicha demanda, así como alegando la compensación de la mencionada cantidad con el importe de las retenciones de garantía practicadas por la promotora reconviniente, silenciadas por la misma y ascendentes a 34.379,66 euros.

Lasentencia de primera instanciaha estimado íntegramente la demanda principal, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 70.167,59 euros, más intereses legales y costas, así como ha desestimado la demanda reconvencional, absolviendo a la reconvenida y con expresa condena en costas de la reconviniente.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada y reconviniente por medio del presenterecurso de apelación, impugnando los pronunciamientos judiciales estimatorio de la demanda principal y desestimatorio de la reconvención, con base en un único motivo general: errónea valoración de la prueba. Procediendo la decisión del recurso sepaaradamente respecto de los pronunciamientos impugnados por la parte apelante.

SEGUNDO.- Impugnación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre la demanda principal.

Por laparte apelantese impugna inicialmente el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se estima íntegramente la demanda principal promovida por la mercantil EDIFICIOS Y LARES DEL SUR, S.L., condenándose a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada, más los intereses legales y las costas causadas. El recurso de apelación se sustenta, sobre este punto, en la denuncia de una errónea valoración de la prueba y una equivocada interpretación de las normas convencionales y legales aplicables al caso. La parte apelante reitera en esta alzada las alegaciones ya expuestas en la contestación a la demanda, en el sentido de que su oposición al pago del importe de la certificación 19ª, reclamado en la demanda, no se justifica en el hecho de que dicho importe haya sido pagado por la promotora demandada, sino porque, en atención a las circunstancias prexistentes, no concurren los presupuestos para efectuar el pago de la mencionada certificación, al haberse incumplido por la contratista actora las condiciones previstas en el contrato para establecer el mecanismo de pago del precio de la obra ejecutada, cuyo mecanismo se configuraba mediante la emisión por la contratista de certificaciones mensuales de las partidas de obra terminadas en cada período, presentadas a la Dirección Facultativa para su aprobación y conformación, siendo seguidamente devueltas a la contratista para su presentación a la promotora, emitiéndose por ésta el correspondiente pagaré con vencimiento a 90 días (cláusulas VII y VIII del contrato de obra).

La oposición de la demandada, en los términos expuestos, es rechazada en lasentencia apeladacon base en las siguientesconsideraciones:

.../... sin que se haya desvirtuado el valor probatorio de la certificación nº 19, acompañada como documento nº 66 de la demanda, y por tanto no constituye causa justificativa de su impago el no contar con la aprobación de la dirección facultativa de la obra, vistas las discrepancias surgidas entre las partes, ni su presentación con anterioridad a la recepción provisional de la obra, toda vez que la promotora asumió, con la firma del Acta de recepción provisional de la obra de 17/12/07 que la certificación de liquidación de la obra aún no se había presentado, y precisamente incumplió lo pactado en su Anexo -anexo por el cual las partes modificaron las condiciones pactadas para la liquidación de la obra en las cláusulas X, XI y XIII- al proceder a la ocupación de la obra sin previamente abonar a la constructora la cantidad que a su favor resultara de la medición y liquidación practicada por la Dirección facultativa de la obra; actuación ésta que no verificó(Fundamento de Derecho Décimo,in fine).

Las anteriores consideraciones, compartidas por la Sala, no pueden entenderse desvirtuadas por las alegaciones efectuadas por la parte apelante, que insiste en el incumplimiento por la contratista del mecanismo de pago pactado en el contrato, como causa justificativa de la inexistencia de la obligación de pago del importe de la certificación 19ª. Es así que por la apelante no se aduce el incorrecto contenido de la certificación 19ª, sobre las partidas de obra incluidas en la misma o sobre la valoración económica de dichas partidas, sino que se limita a oponer el incumplimiento por la contratista del mecanismo formal estipulado para el pago por la promotora del precio de la obra ejecutada. Sobre este punto ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) que, conforme a las estipulaciones del contrato de obra, el hecho de haberse procedido por las partes contratantes a la recepción provisional de las obras implica la consideración por aquellas de que las obras estaban terminadas, a falta tan sólo de la subsanación de los defectos e imperfecciones que, a juicio de la Dirección Facultativa, existiesen en ese momento (cláusula XIII); b) que, como se expresa en la sentencia apelada, la suscripción del acta de recepción provisional de la obra comportaba, no sólo la asunción por la promotora del hecho de que la definitiva certificación 19ª no había sido pasada al cobro, sino además la modificación de la fórmula a seguir para su pago, el cual se llevaría a cabo mediante el abono o puesta a disposición de la contratista de las cantidades a su favor que resulten de la medición y liquidación practicada por la Dirección facultativa de los trabajos ejecutados(anexo al acta de recepción provisional); c) que la promotora ha incumplido las referidas previsiones establecidas por las partes contratantes, al haber ocupado las obras sin su previa medición y liquidación por la Dirección Facultativa de las obras ejecutadas y, consiguientemente, sin poner a disposición o abonar a la contratista el importe que resultaría de dicha medición, en su caso.

Lo que nos lleva a excluir, como causa justificativa de la oposición de la promotora al pago de la certificación 19ª expedida por la contratista con carácter de liquidación definitiva, el aducido incumplimiento por la mercantil contratista apelada de las previsiones del contrato de obra sobre el mecanismo de pago del precio por la promotora.

Lo que determina la desestimación del primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Impugnación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre la demanda reconvencional.

Por la parte apelante se impugna a continuación el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se desestima íntegramente la demanda reconvencional promovida por la mercantil CENTRO HISTÓRICO 2.002, S.L., condenándose a la reconviniente al pago de las costas de la reconvención. El recurso de apelación se sustenta, como en el caso anterior, en la denuncia de una errónea valoración de la prueba y una equivocada interpretación de las normas convencionales y legales aplicables al caso. El recurso es referido a tres concretas cuestiones, erigidas propiamente en una suerte de submotivos del recurso de apelación: 1.- Pretensión dineraria por el concepto de falta de ejecución de partidas contratadas, por importe de 77.961,40 euros. 2.- Compensación judicial de créditos. 3.- Subsidiariamente, consecuencias procesales de la compensación judicial de créditos. Examinándose a continuación cada una de las expresadas cuestiones.

1.- Pretensión dineraria por el concepto de falta de ejecución de partidas contratadas, por importe de 77.961,40 euros.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se rechaza la pretensión dineraria formulada en la demanda reconvencional por el concepto de falta de ejecución de partidas contratadas, por importe de 77.961,40 euros.

Ladecisión judicialsobre este punto se basa en las siguientesconsideraciones:

En fundamento de esta pretensión aporta, como documento nº 37 de la contestación, una 'certificación final de obra' de fecha 2 de marzo de 2.009 elaborada y suscrita por el aparejador de la obra D. Jaime , según declara este testigo en el acto del juicio, sin que dicha certificación haya sido revisada ni aprobada por el arquitecto superior de la obra.

Pese a referir en el acto del juicio que se trata de patologías o defectos de obra, en dicho documento se concluye que 'la cantidad a descontar de la decimonovena certificación y cierre de obra de día 1 de octubre -esto es, la que es objeto de reclamación en la demanda por importe, sin el descuento del 3% ni la aplicación del IVA del 7%-, por medición de partidas no ejecutadas, es de setenta y siete mil novecientos sesenta y un euros con cuarenta céntimos'. Este documento resulta contradictorio con las dieciocho certificaciones de obra aprobadas por la Dirección facultativa de la obra, y por tanto por el propio Jaime desde el día 25 de abril de 2.006 al 27 de septiembre de 2.007, según documentos números 68 a 85 de la demanda, y más concretamente con la certificación nº 18, debidamente suscrita por D. Jaime , que fijó como total de ejecución material de la obra la suma de 1.078.514,11 euros. Así pretende descontar de la certificación nº 19 (67.468,84 euros) un importe superior a la misma (77.961,40 euros), lo que determina una minoración del total de ejecución material de obra certificado con fecha 27 de septiembre de 2007, por importe de 1.078.514,11 euros (documento nº 68 de la demanda, folios 262 y 263 de las actuaciones).

Además pretende la parte obtener un enriquecimiento injusto al reclamar la condena de la contratista al abono de esta suma de 77.961,40 euros, como partidas de obra no ejecutadas, a descontar de la certificación nº 19, cuando reconoce no haber abonado el importe de la misma y que es objeto de reclamación en este juicio.

Resulta además dicho certificado contradictorio con el contenido del Acta de Recepción Provisional de la obra, en la que sólo se alude a la mera ejecución de remates de terminación de las obras(Fundamento de Derecho Décimo).

Laparte apelantealega que las modificaciones llevadas a cabo en la obra, motivadas por las exigencias de la morfología del solar y en relación con la viga de atado en la estructura de contención, y que provocaron una disminución de las partidas contratadas, aparecen reconocidas en la propia sentencia, en el último párrafo del Fundamento de Derecho Séptimo, donde se hace referencia a las manifestaciones del arquitecto Sr. Franco en el acto de juicio así como al oficio remitido por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Málaga. Además, invoca la apelante el valor probatorio del informe emitido por don Jaime , Arquitecto Técnico interviniente en la dirección de la obra, en el que se desglosan y valoran cada una de las partidas de obra finalmente no realizadas, rechazando la apelante los argumentos esgrimidos por la Juzgadoraa quoen apoyo de su decisión, que considera absolutamente errados y no ajustados a derecho.

Las alegaciones de la parte apelante no son compartidas porla Sala.Así:

1.1.-Lasmodificaciones experimentadas en la obracontratada por las partes litigantes, determinantes de la efectiva construcción de un número menor de aparcamientos y trasteros de los inicialmente previstos, y motivadas por las dificultades surgidas en el curso de ejecución de las obras, completamente ajenas a la voluntad o actuación de la parte contratista, no tienen la virtualidad pretendida por la promotora de reducir el precio de la obra en proporción al valor de las partidas no ejecutadas.

La anterior conclusión encuentra soporte en las previsiones contractuales sobre el importe del precio de la obra contratada, establecidas en la Cláusula 1.2 del contrato suscrito por las partes, en los siguientes términos:El importe total de la obra se fija en la cantidad de 1.130.000,00 EUROS.......... Como principio rector para la interpretación del presente CONTRATO, se sienta que el importe pactado en 1.2 ES CERRADO, LLAVE EN MANO, y no podrá ser modificado si no concurren las circunstancias que se reseñan a continuación: Debido a que la CONTRATA ha dispuesto del tiempo necesario para medir y estudiar el Proyecto de Ejecución material de la obra, cualquier modificación de calidades o sistemas de ejecución en las unidades de obra incluidas en el presente contrato que no sea propuesta por la PROPIEDAD como mejora, no serán objeto de precio contradictorio, así como la ejecución de partidas no incluidas en éste, o cualquier otro concepto que, no estando expresamente definido en la redacción del proyecto y sus planos, sea considerado por la Dirección Facultativa como imprescindible para la ejecución de la obra y aprobadas por la PROPIEDAD, ya que será considerado como incluido en el precio cerrado del Contrato...(contrato). Los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes de establecer un precio de la obra cerrado, a salvo de cualesquiera variaciones o cambios que pudieran producirse en el curso de la ejecución de la obra por desviación de lo realizado en relación con lo previsto, siempre ello se presente comoimprescindible para la ejecución de la obra. Una adecuada interpretación contractual nos lleva a entender que, en atención al carácter bilateral y sinalagmático del contrato de obra, aunque la invariabilidad del precio de la obra es explicitada en el contrato en referencia a la ejecución de unidades no incluidas en el contrato, dicha invariabilidad del precio ha de ser hecha extensiva, en justa reciprocidad, a la hipótesis en que el proceso de ejecución de la obra haga imprescindible la no ejecución de unidades incluidas en el contrato. Siendo éste el supuesto enjuiciado, en que circunstancias sobrevenidas en el proceso de ejecución de la obra, que tenían que haber sido previstas a la hora de redactar el Proyecto de Ejecución, y que en todo caso son ajenas a la voluntad y actuación de la parte contratista, han provocado una forzosa inejecución de diversas partidas de obra incluidas en el contrato.

1.2.-Por lo que respecta a lavirtualidad probatoria del documento nº 37 de los aportados con el escrito de contestación a la demanday formulación de reconvención, denominado Certificación Final de la Obra, emitido por el Arquitecto Técnico don Jaime , integrado en la Dirección Facultativa de la obra, la Sala comparte el criterio de la Juzgadoraa quoen el sentido de negar cualquier eficacia probatoria al referido documento, por las razones expresadas en la Sentencia, que son compartidas por este Tribunal. Sobre este punto ha de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

- En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).

- El documento en cuestión, calificado por su autor como unacomunicación interna de las partidas que había mal ejecutadas y una valoración.... una certificación o facturación final de obra, distinta del certificado final de obra(testifical), no puede ser considerado como un verdadero informe pericial, tratándose más propiamente de un documento confeccionadoad hocpara su aportación al proceso por la parte demandada y reconviniente, redactado después de iniciado el mismo, siendo su autor un técnico que intervino personal y directamente en los hechos enjuiciados, por cuenta y cargo de la mercantil CENTRO HISTÓRICO 2.002, S.L., formando parte de la Dirección Facultativa de la obra, con la consiguiente atribución de funciones y correlativa responsabilidad en la normal ejecución de la misma.

- Tampoco puede ser considerado el documento objeto de examen como representativo de aquellamedición y liquidaciónpracticada por la Dirección facultativa de los trabajos ejecutadosprevista en el acta de recepción provisional, como uno de los hitos del mecanismo de cobro de la definitiva certificación 19ª, habida cuenta la lejanía temporal de la certificación (02/03/2009) respecto de la recepción provisional de la obra (17/12/2007) y el hecho de no haberse emitido aquélla por la Dirección Facultativa de la obra, sino sólo por uno de sus miembros, el Arquitecto Técnico don Jaime , siendo completamente ajeno a la confección y contenido del documento el Arquitecto Superior director de la ejecución de la obra de edificación.

- El contenido del repetido documento nº 37 de la reconvención entra en abierta contradicción, no ya con las 18 precedentes certificaciones de obra, todas ellas emitidas por la contratista y aprobadas por la Dirección Facultativa de la obra, así como abonadas por la promotora, sino, lo que es más importante, con el Certificado Final de Obra de fecha 23/10/2007, suscrito por el Arquitecto y Aparejador integrantes de la Dirección Facultativa y visado por los respectivos colegios profesionales, expresivo de que la obra se encuentra acabada a todos los efectos, con arreglo a las previsiones del Proyecto arquitectónico rector del proceso constructivo.

- Por último, para el caso de entenderse que el documento nº 37 de la reconvención se emite para dejar constancia de patologías consecuencia de una mala ejecución de la obra (testifical Sr. Jaime ), su contenido no se corresponde con aquellas deficiencias o desperfectos que fueron puestos de manifiesto por las partes contratantes, en sintonía con la Dirección Facultativa de la obra, en el momento de llevarse a cabo la recepción provisional de la obra, y a cuya subsanación se obligó la contratista en un determinado plazo que finalizaba el 28/12/2007 (anexo al acta de recepción provisional de la obra, f. 635, y listado de desperfectos, f. 636).

1.3.-Los argumentos de la Juzgadoraa quoajenos a las anteriores consideraciones no constituyen el núcleo de la decisión judicial aquí examinada, no obstante lo cual hemos de expresar nuestra conformidad con los mismos. En referencia expresa a uno de dichos argumentos, aquel por el que se evidencia el enriquecimiento injusto que se produciría a favor de la reconviniente y en perjuicio de la reconvenida para el caso de acogerse la pretensión dineraria objeto de este motivo del recurso, su razonabilidad y procedencia es manifiesta, si se tiene en cuenta que, en definitiva, lo que pretende la parte reconviniente no es ya la reducción del importe de la certificación 19ª, objeto de reclamación en la demanda principal, sino el reintegro del precio de unas partidas de obra no ejecutadas e incluidas en la certificación 19ª, y ello sin haber procedido al previo abono de dicha certificación.

Por lo que procede el rechazo del recurso sobre este punto.

2.- Compensación judicial de créditos.

En segundo lugar se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se aplica el instituto de la compensación de créditos, como fundamento de la desestimación de la demanda reconvencional.

Elpronunciamiento impugnadose plasma en los siguientes términos:

Respecto de la contestación a la demanda y reconvención planteada por CENTRO HISTORICO 2.002, S.L., cierto es que se ha estimado la existencia de una serie de defectos de terminación de la obra cuyo importe de reparación asciende a la suma de 3.131,09 euros, e igualmente se estima la existencia de unos créditos a su favor por los conceptos de factura de 'Eguren' de 6.694,11 euros y facturas de 'Emasa' de 1.565,26 euros, si bien la parte demandante reitera que la entidad promotora aún retiene en su poder, en concepto de garantía, la suma de 34.379,66 euros, en aplicación de la cláusula X del contrato, y atendiendo a la finalidad de esta garantía, a saber, responder de los defectos de obra en el plazo de un año desde la fecha de la recepción provisional de la obra, tratándose de un crédito exigible por la constructora, se ha de estimar la compensación de créditos alegada, en aplicación de los artículos 1.195 y ss del Código Civil ; hecho extintivo de la obligación de la entidad demandada reconviniente que no ha venido a negar en este procedimiento, obviando la existencia de esta garantía, silencio que ha de entenderse como reconocimiento de dicho hecho, en aplicación del ya citado art. 405.2 de la LEC . Ello ha de determinar la desestimación total de la demanda reconvencional, absolviendo a la entidad constructora de la petición de condena dineraria deducida en su contra(Fundamento de Derecho Decimotercero).

Alega laapelantela sorprendente contradicción en la que recae el Fallo de la Sentencia, al acordar la desestimación total de la demanda reconvencional, con imposición de costas a la parte recoviniente, a pesar de que la propia resolución recoge el allanamiento parcial de la entidad demandante reconvenida en cuanto a una de als facturas reclamadas, por un importe de 6.694,11 euros, al tiempo que la Jueza quoreconoce parcialmente el crédito reclamado, en concreto una factura de 1.565,26 euros y el importe de desperfectos de la obra en la cantidad de 3.131,09 euros. Además, pone de manifiesto la apelante lo insólito de que sea la propia parte demandante la que se sirve de su escrito de demanda para pedir la aplicación de la compensación, lo que está reservado procesalmente para la parte demandada. Añadiendo que no concurren en el caso los requisitos exigidos para la aplicación de la figura de la compensación de créditos, que tendría que haber sido formulada por vía de reconvención.

La cuestión es resuelta en los siguientes términos:

2.1.-Sobre lacompensacióntiene declarado el Tribunal Supremo que, en todo caso, es preciso para su viabilidad, tal como dispone el art. 1.195 del Código Civil , que una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquél en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, por igual o diversa cantidad, de su deudor, de tal suerte que debe existir, para que de compensación se hable, una dualidad al menos, de títulos y créditos recíprocos ( SSTS 11 Junio 1.981 y 7 Junio 1.983 ). Consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS 9 de junio de 2001 , 9 de abril de 1994 y 7 de junio de 1983 ) distingue tres clases de compensación, la legal, la judicial y la convencional: a) la legal, que es la que se realiza por ministerio de la ley, por concurrir en las obligaciones compensadas todos los requisitos que la misma establece como necesarios para ello; b) la convencional, que es la que se produce cuando, aun sin concurrir todos los requisitos legales, las partes acuerdan compensar sus obligaciones respectivas; y c) la judicial, la establecida por sentencia que completa los requisitos que sin ella no se daban para entrar en juego la legal. Entendiendo el TS que la compensación judicial sólo requiere la presencia del requisito de la efectiva dualidad de títulos y créditos recíprocos ( STS 6 Noviembre 2008 ). En la compensación judicial, la establecida por sentencia que completa los requisitos que sin ella no se daban para entrar en juego la legal (S. 11 Octubre 1.988 ), no se exigen los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora ( SS 24 Octubre 1.985 y 2 Febrero 1.989 ).

Sobre eltratamiento procesal de la compensación, a la luz de la LEC 2000, esta Sala ya se ha pronunciado en los siguientes términos:

El art. 408 LEC que se denuncia infringido por su no aplicación, contempla el tratamiento procesal de la alegación de compensación, en los siguientes términos: Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

Es así que, ante la alegación por el demandado de la existencia de un crédito compensable, por vía de excepción, se permite al actor conferirle a la misma el tratamiento procesal de la reconvención, formulando la correspondiente contestación. Esta Sala considera que la redacción del art. 408.1 LEC viene a superar la problemática suscitada durante la vigencia de la anterior LEC de 1881 sobre el tratamiento procesal que merecía el instituto de la compensación, en orden a su posible invocación como excepción material o su necesaria formulación por vía de reconvención. Los términos del mencionado precepto legal autorizan la interpretación (mantenida por distintas resoluciones de la jurisprudencia menor) en el sentido de entender que el cauce de la excepción material es hábil para invocar la virtualidad de la compensación, cualquiera que sea la finalidad perseguida por el demandado (incluso aunque se limite a solicitar su absolución, sin pedir la condena del actor al pago del saldo resultante favorable al demandado), preservándose en todo caso la efectividad de los principios de contradicción y de defensa al facultarse al actor para otorgar a las alegaciones del demandado el tratamiento de una verdadera reconvención, contestándola conforme a lo dispuesto en el art. 407.2 LEC . Lo expuesto es de aplicación a las tres especies de compensación( SAP Málaga, sección 4ª, de 29 de octubre de 2012 ).

En todo caso, ha de estarse al reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo ( STS 13 de junio de 2013 ) en los términos que se exponen:

El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 ), que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.

2.2.-Laaplicación de las anteriores consideraciones jurídicas, extraídas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, nos lleva a constatar la correcta apreciación por parte de la Juzgadoraa quodel instituto de la compensación judicial en el caso enjuiciado, ello con rechazo de las alegaciones contrarias de la parte apelante. Efectivamente:

Aun admitiéndose el improcedente planteamiento de la parte demandante al incluir en el suplico del escrito de demanda una extravagante petición, solicitándose implícitamente la eventual aplicación de la compensaciónpara el supuesto de que por la contraparte se acreditara la existencia de algún, o algunos de los defectos o remates pendientes reflejados en el Certificado Final de Obra expedido por el Sr. Arquitecto Director de las mismas,y que se ha aportado como documentos 64 y 65, y que sean imputables a mi representada como Contratista, aduciéndose como crédito recíprocolos 34.379,66 € retenidos como garantía(demanda), es lo cierto que dicha solicitud es reiterada en el escrito de contestación a la reconvención, en este caso con carácter de excepción frente a la pretensión de la parte reconviniente, quedando así correctamente postulada dicha excepción por la parte reonvenida, mediante la alegación de un crédito compensable frente a la pretensión de de condena dineraria formulada en la demanda reconvencional. Lo que facultada a la parte reconviniente para controvertir la excepción de compensación en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, en los términos establecidos en el art. 408.1 LEC . Es así que estamos ante una excepción de compensación formulada por la parte demandada en reconvención, al amparo de los preceptos que rigen el proceso civil (LEC).

La Juzgadoraa quoha acogido la excepción de compensación, al considerar probada la existencia de una efectiva dualidad de títulos y créditos recíprocos, dando por acreditado el crédito detentado por la mercantil EDIFICIOS Y LARES DEL SUR, SL. (reconvenida) frente a la mercantil CENTRO HISTÓRICO 2.002, S.L. (reconviniente), por la cantidad de 34.379,66 euros, importe de las retenciones de garantía practicadas por la promotora sobre el montante de las sucesivas certificaciones de obra giradas al cobro por la contratista. Valoración probatoria que es compartida por esta Sala. Resultando la mercantil reconviniente y la mercantil reconvenida ser, por derecho propio, recíprocamente acreedora y deudora la una de la otra por el importe de sus respectivos créditos, cumpliéndose los requisitos legales de tratarse de obligaciones principales, consistentes en una cantidad de dinero, siendo deudas vencidas, líquidas y exigibles, sin existir retención o contienda sobre las mismas ( artículos 1.195 y 1.196 CC ), procediendo declarar compensados los créditos, con efecto extintivo en la proporción en que ambos son concurrentes ( art. 1.202 CC ); en este caso, con el resultado de declarar extinguido totalmente el crédito de la reconviniente CENTRO HISTÓRICO 2.002, S.L. (11.390,46 euros), subsumido en el crédito recíproco de la reconvenida (34.379,66 euros). Justificándose así la desestimación íntegra de la demanda reconvencional. Desestimación que no supone contradicción con el hecho de que la parte reconvenida haya mostrado su conformidad parcial con la pretensión dineraria deducida en su contra en la demanda reconvencional, lo que, en el contexto general de la contestación a la reconvención, ha de ser entendido como una admisión parcial de los hechos de la demanda reconvencional, cuya virtualidad se supedita a la prosperabilidad de la excepión de compensación, simultáneamente formulada.

Siendo de resaltar que no se trata aquí de la compensación judicial entre los créditos reconocidos a favor de cada una de las partes litigantes como resultado del proceso, lo que implicaría la estimación, siquiera parcial, de las demandas principal y reconvencional, sino que estamos ante una excepción de compensación formulada por la demandada en reconvención frente a la pretensión de la actora reconvencional, cuya virtualidad se circunscribe al ámbito de decisión sobre la demanda reconvencional, con el resultado que ha quedado expuesto, esto es, con la total extinción del crédito de la parte reconviniente y la corolaria desetimación íntegra de la demanda reconvencional.

3.- Subsidiariamente, consecuencias procesales de la compensación judicial de créditos.

La aplicación de las consideraciones jurídicas anteriormente expuestas dan cumplida respuesta a las cuestiones suscitadas por la parte apelante al amparo de este postrer motivo del recurso, determinando su rechazo.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede ladesestimación del recurso de apelacióny la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y reconviniente, entidad mercantil CENTRO HISTÓRICO, S.L., contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil doce dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 2297/2008, promovidos en virtud de la demanda formulada por la entidad mercantil EDIFICIOS Y LARES DEL SUR, S.L., de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.