Sentencia Civil Nº 510/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 934/2013 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº QUINCE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 872 DE 2012.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 934 DE 2013.

SENTENCIA Nº 510/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a trece de julio de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 872 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, sobre resolución de contrato de compraventa, seguidos a instancia de Don Benito y de Doña Celia representados en el recurso por el Procurador Don Javier Bueno Guezala y defendida por la Letrada Doña Ana María López Escudero, contra Verice S.A. representada en el recurso por la Procuradora Doña Isabel Delgado Garrido y defendida por el Letrado Don Emilio Palacios Muñoz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2013 en el juicio ordinario número 872 de 2012 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así :' FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Javier Bueno Guezala, en nombre y representación de don Benito y doña Celia , frente a Verice, Sociedad Anónima, sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1º) Liberar a Verice, Sociedad Anónima, de los pedimentos formulados en su contra.

2º) Imponer a los demandantes las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandantes, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día uno de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora en este procedimiento, según el suplico de su demanda, una acción de resolución contractual y otra acción de reclamación de cantidad por importe de 12.000 €, alegando que el día 19 de noviembre de 2007 firmaron con la demandada contrato de compraventa de vivienda, en el que se fijaba un precio, del que una cantidad quedaría pendiente de abono para entregarlo a la firma de las escrituras mediante la subrogación en un préstamo hipotecario por parte de los compradores, y el resto del importe se abonaría en una cantidad, 10.700 €, que deberían entregarse con anterioridad a firmar el contrato y el resto en 28 letras de cambio por importe de 400 € cada una de ellas, y una letra de cambio final por importe de 17.061,16 euros, que se pagaría el 15 de julio de 2010, fecha aproximada de la entrega de llaves que se preveía para el día 15 de marzo de 2010. Se contemplaba igualmente, en la cláusula novena del contrato, que la falta de abono por la compradora de alguna de las letras o de las demás cantidades indicadas, conllevaría la resolución de contrato de compraventa conforme a lo estipulado en el artículo 1504 del Código Civil , recuperando el vendedor la vivienda y reteniendo la tercera parte de las cantidades globales que se hubieran entregado para cubrir los daños y perjuicios ocasionados. Abonadas por los compradores demandantes la cantidad de 17.000 € establecida como reserva a la firma del contrato y varias mensualidades por importe de 400 €, devino imposible continuar haciendo frente a los pagos convenidos, dadas las circunstancias referentes al mercado laboral y la crisis que atraviesa el sector de la construcción, lo que puso en conocimiento de la vendedora demandada el día 17 junio de 2008 para que procediera a la rescisión del contrato por no poder hacer frente a sus obligaciones, indicando que, puesto que la cláusula novena le facultaba a la resolución expresa en caso de impago a la parte vendedora, aceptando la pérdida de la tercera parte del dinero que tenían entregado hasta la fecha en concepto de indemnización y sanción civil,'todo ello, independientemente de de la causa objeto este procedimiento, cláusula abusiva.'La fundamentación de la Sentencia resulta equívoca en cuanto a las acciones ejercitadas pues invoca, además de preceptos relativos a la teoría general de las obligaciones, los artículos 1902 y 1903, relativos a la responsabilidad extracontractual, el artículo 1124 también, como los anteriores, del Código Civil y los artículos 1255 , 1256 y 1258 de este mismo texto legal relativas a la teoría general de los contratos sin hacer alusión alguna a la Ley de Consumidores y Usuarios, como no fuera la genérica invocación del principio'iura novit curia'.La Sentencia apelada desestima la demanda en base a que los accionantes no habían incumplido las obligaciones que les concernía contractualmente, sin que ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de éste último es lo que hubiera motivado el derecho resolutorio de los actores librándoles de su compromiso contractual, por lo que reconociendo el previo incumplimiento de sus obligaciones, concretamente la de pagar el precio pactado, artículo 1500 del Código Civil , no estaban facultados para instar la resolución contractual que pretenden amparar precisamente en la cláusula que consideran abusiva. Contra ello se alzan los demandantes, ahora apelantes, alegando la imposibilidad de hacer frente por su parte a las obligaciones a que se comprometieron a la firma del contrato de compraventa, y la petición por su parte de resolver el contrato de manera amistosa con la vendedora, debiéndose tener en cuenta en la aplicación de la cláusula novena del contrato firmado su condición de abusiva dado que se trata de un contrato modelo de la promotora, algunos compradores se veían compelidos a firmar para la adquisición del bien inmueble objeto del mismo, interesando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, y la estimación en su totalidad de la demanda de resolución contractual y reclamación de cantidad.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la acción concreta ejercitada, se trata de la regulada en el artículo 1124 del Código Civil , último de los que dedica dicho texto legal a las obligaciones puras y a las condicionales, y que es definida por la doctrina como'aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas y a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado.'Este régimen de resolución por incumplimiento puede ser modificado por las partes que pueden pactar su agravación, mediante el pacto comisorio expreso y el término esencial, o pueden excluirlo renunciando previamente a la resolución por incumplimiento excepto para las hipótesis de cumplimiento causado por dolo. Se aplica a todos los contratos sinalagmáticos o bilaterales, con excepción de la renta vitalicia, y son sus requisitos: a) reciprocidad de las obligaciones; b) inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; c) previo cumplimiento del actor; y d) existencia en el deudor demandado de una voluntad que, anteriormente la doctrina entendía que había de ser deliberadamente rebelde al cumplimiento, entendiendo en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato en el caso que analizamos falla evidentemente, el tercero, el requisito de previo cumplimiento del actor, en esto caso los actores, lo que es consecuencia de la especial estructura del contrato bilateral en el que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, lo que permite que una de ellas, sin haber cumplido previamente la obligación que le incumbe, puede exigir, como ahora hace, el cumplimiento al otro contratante o la resolución del contrato, abuso que puede evitarse con laexceptio non adimpleti contractus, siendo un supuesto especial del ejercicio de la misma su oposición a la resolución por incumplimiento, la doctrina del Tribunal Supremo entiende unánimemente que está legitimado activamente para el ejercicio de esta acción el acreedor perjudicado por el incumplimiento, y pasivamente el deudor que incumpla su obligación, acciones que se encuentran sometidas al plazo de prescripción de las acciones personales ordinarias.. En el presente caso, apareciendo claramente determinado que el incumplimiento se da en una de las partes y no en la otra, correspondería la acción a la parte vendedora que aparece como cumplidora de sus obligaciones como tal y no a la demandada que ha reconocido expresamente haber dejado de pagar por motivos subjetivos de falta de liquidez, los plazos pactados que se habían establecido para el abono del precio por el comprador.

TERCERO.- Desestimándose por la sentencia de instancia que la cláusula novena se pueda calificar de abusiva, se reitera en el recurso dicho carácter de la cláusula referida, por el claro desequilibrio que para las partes suponen su contenido en perjuicio del comprador. Ante este planteamiento ha de indicarse, en primer término, que el artículo 10 bis 2 de la LGCU 26/1984, de aplicación al contrato litigioso, dispone:'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'Con lo cual, siendo la finalidad de la demanda principal que la demandada devuelva dos terceras partes de las cantidades recibidas a cuenta del precio, la posible apreciación por este Tribunal del carácter abusivo de la cláusula novena y del resto de cláusulas que se califican de la misma forma en la demanda y en el recurso, tendrá como consecuencia, no la simple declaración de que son abusivas, sino que a esa calificación habrá de aunársele los efectos establecidos en este precepto, debiendo resolverse en consecuencia, no aisladamente, sino formando parte integradora de la cuestión litigiosa pues carece de sentido solicitar y declarar si una cláusula es o no abusiva en abstracto si la misma no tiene influencia en el litigio provocado entre las partes, lo que hace que, a estos efectos, deba limitarse el enjuiciamiento a la cláusula novena, y dentro de ella, solo a las estipulaciones con incidencia en este juicio. Sentado lo anterior, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 Abril de 2014 (cuya doctrina es reiterada en la posterior de 21 de Abril del mismo año), advierte que el referido art. 10.bis de la LGDCU , a efectos de control de abusividad, combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas contenido en la disposición adicional primera de la misma Ley , y tras ello, establece como método para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general. La doctrina contenida en las anteriores Sentencias del Tribunal Supremo son de plena aplicación al presente caso en el que, al igual que los enjuiciado por dichas Sentencias del Tribunal Supremo, está sujeta al control del contenido previsto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de condiciones generales de la contratación y, por la fecha de celebración del contrato, del art. 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con su disposición adicional primera (actualmente , art. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Pues bien, en la demanda iniciadora del procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, se califica la cláusula novena de abusiva tanto por la cláusula general del desequlilibrio del artículo 10 bis como por ser encuadrable en los concretos supuestos de falta de reciprocidad (apartados 15 a 17 bis) de la referida DT1ª de la misma Ley . Entrando a analizar la abusividad de la cláusula novena del contrato litigioso por aplicación de las previsiones específicas de falta de reciprocidad de la DA1ª de la LGDCU , dentro de éstos, el apartado 16 considera abusiva :'La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional.'La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 15 Abril de 2014 interpreta este apartado 16, -conforme a la Directiva 1993/13 /CEE de 5 de abril (al constituir una transposición de esta norma comunitaria al Derecho interno) y Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio 2008 - en el sentido de que considera abusivas las cláusulas que permiten al predisponente retener las cantidades abonadas por el consumidor para el caso de que quiera desistir de un contrato ya celebrado, que son las arras penitenciales en el contrato de compraventa ya celebrado, reguladas en el art. 1454 del Código Civil -'Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.'- (que sería la 'renuncia a la ejecución del contrato' de que habla la directiva), y también las entregadas a cuenta de un contrato que no se ha celebrado aún, que es lo que suele conocerse como pactos de reserva o 'señal' en garantía de precontratos o acuerdos, indicando que lo que se considera abusivo en este precepto es el apartamiento del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1454 del Código Civil , cuando se hace en perjuicio del consumidor porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin devolverlas dobladas. A partir de este planteamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo que analizamos llega a la conclusión de que el apartado 16 de la DA1ª de la LGDCU no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no encaja en dicha previsión legal. Descartada así la abusividad, conforme al apartado 16 de la DA1ª de la LGDCU , de la estipulación que faculta al empresario vendedor a hacer suya la totalidad o parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor comprador en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento imputable a éste, la Sentencia del Tribunal Supremo también descarta que pueda ser abusiva conforme al segundo inciso del apartado 17, apartado 12 o apartado 9, indicando que la única previsión legal de este listado de cláusulas abusivas que puede tener trascendencia para enjuiciar la abusividad de la cláusula cuestionada es la que determina el carácter abusivo de cláusula penal que en el caso de resolución por incumplimiento del comprador establezca una indemnización desproporcionadamente alta del segundo inciso del apartado 3 de la DA1ª, concluyendo en que, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente, no a través de un enjuiciamiento abstracto, sino de un enjuiciamiento concreto. Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no podemos calificar de abusiva la cláusula novena del contrato, que limita a una tercera parte de la cantidad global que debiera haber cobrado al momento del ejercicio de la acción de resolución por la parte vendedora, que se imputará por partes iguales en indemnización y sanción civil por incumplimiento, siendo por demás incongruente la actitud de la actora, que basa en esta cláusula novena del contrato su pretensión absolutoria según el hecho tercero de la demanda, y lo aplica en elpetitumde la misma en el que deja para la entidad demandada un tercio de las cantidades abonadas por los actores como cuotas del pago aplazado, para luego tachar de abusiva la misma cláusula por la parte demandada invocada para fundar su demanda

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier Bueno Guezala en nombre representación de Doña Celia y Don Benito , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga en el Juicio Ordinario número 872 de 2012, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.