Sentencia Civil Nº 510/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 510/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00510/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

MRG

N.I.G.30030 47 1 2014 0000340

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2014

Recurrente: Fernando , Candelaria

Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA, SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado: JUAN CARLOS CENTENO HERNANDEZ, JUAN CARLOS CENTENO HERNANDEZ

Recurrido: NCG BANCO S.A. NCB BANCO S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ+

Abogado: JUAN CALDERON RIESTRA

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 164/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Fernando y Candelaria , representados por el/la Procurador/a Sr/a Diez González de Heredia y asistidos del letrado/a Sr/a Centeno Hernández, y como parte demandada y ahora apelada, NCG BANCO SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Berenguer López y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Calderón Riestra. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de marzo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que desestimo la demanda promovida por el Procurador Dº Salvador Diez González de Heredia en nombre y representación de Don Fernando y Doña Candelaria contra la entidad NGC BANCO SA

Ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 510/2016, señalándose para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Fernando y Candelaria en la que se interesa la nulidad de la cláusula del contrato inserta en el préstamo hipotecario de 15 de noviembre de 2006 , novado por escritura de 30 de marzo de 2011 que establece unos límites a la variación del tipo de interés aplicable del 4% y del 12% que fijan un 'suelo y techo' respecto del tipo de interés variable pactado, que inicialmente eran del 3% y del 10% respectivamente, por considerar, de manera extractada, que no es de aplicación la normativa protectora de los consumidores en la que se basa la demanda, al carecer de esa condición los actores, dado que el préstamo no se destina al ámbito personal , familiar o doméstico sino a la actividad de la actora (un negocio de mercería) , es decir, convinieron el préstamo en el marco de una actividad empresarial, por lo que no es posible aplicar el control de transparencia al que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013 . A ello añade, además, que el actor, empleado de banca, era conocedor de productos financieros

2. Los actores en un única alegación , a pesar de que se rubrica 'error en la valoración de la prueba', entremezclan los motivos de impugnación , e interesan la revocación de la sentencia, en extracto, por los siguientes argumentos : a) la condición de consumidores de los actores, y por ende ser de aplicación su normativa protectora, al menos del Sr. Fernando , al ser el negocio regentado por la Sra. Candelaria , reconociendo que la finalidad del préstamo era la adquisición del local de negocio; negocio que ahora ya no existe; b) la no presentación de oferta vinculante en el plazo preceptivo y la falta de claridad y transparencia de la cláusula impugnada, con cita de los art 5,7 y 8 LCCG, y c) la aplicación del doble control de transparencia configurado por el TS, con independencia de que el destinatario sea un consumidor, una empresa o un autónomo, con cita de varias sentencias

3. A ello se opone la entidad demandada, que considera acertada la valoración fáctica y jurídica de la sentencia, e invoca como alegación preliminar la inadmisión del recurso por infracción del art 458LEC

4.El obstáculo procesal invocado está encaminado a su fracaso, ya la solicitud de revocación de la sentencia contenida en el recurso en el que se dice que se considere la cláusula nula, con los efectos que la misma conlleva, comprende sin dificultad ninguna los tres pedimentos de la demanda, que, en realidad, se pueden reconducir a la nulidad de la cláusula suelo, pues los efectos de la nulidad son ex lege

Segundo. El error en la valoración de la prueba. La condición de consumidores

1. En la inicial Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de concertar el préstamo inicial en 2006, en su artículo 1 se decía que en su apartados 2 y 3: '2.A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros' , que fue interpretado por el TS en el sentido de que lo relevante era el destino concreto del activo adquirido . Así, entre otras, en la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 , se concluye que es consumidor el que '...se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )'.Y por su relación con el asunto que nos ocupa, la STS de 28 de mayo de 2014 en la que se fija como doctrina jurisprudencial que' la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación.'

2.Posteriormente el RDL 1/2007 en su redacción inicial considera consumidor a 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial', que se aproxima mucho más al concepto que aparece en el art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', y que según la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional'... debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse « consumidor » con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

3.No cuestionado - y en todo caso así se dice ya en la demanda y se reconoce en el interrogatorio por el actor, según visionado del juico - que el préstamo se dedicó al negocio de mercería que ha venido explotando la Sra. Candelaria , es evidente que ésta no ostenta la condición de consumidora.

4. Ni con arreglo a la legislación de 1984 vigente en su momento, al no disfrutarlo como destinataria final, ni tampoco según la legislación de 2007, en el que la clave está en atender al ámbito y propósito del acto. Así, bajo la vigencia del RDL 1/2007, la STS de 14 de octubre de 2015 niega esa condición al comprador cuando 'la adquisición de las viviendas se destina a una actividad empresarial conforme al régimen jurídico de las compraventas de apartamentos turísticos' o la previa de 30 de junio de 2015 que en el caso de un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucraron los solicitantes, o la más reciente de 3 de junio de 2016, del Pleno, que no aplica la LGDCU al préstamo para financiar la adquisición de local para farmacia o de la misma fecha -3 de junio de 2016- en un caso en el que el préstamo fue solicitado por el demandante para financiar un negocio, en concreto, una planta o instalación de energía fotovoltaica '...sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, como hemos apuntado, es el destino de la operación, ajeno al consumo privado.'

No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

5. Descartada la ausencia de error en la valoración de la prueba respecto de la actora Candelaria , la cuestión se reduce al otro prestatario- su esposo, Fernando - que es trabajador por cuenta ajena en una entidad bancaria, y que suscita la controversia si es posible considerarle por ello consumidor

La respuesta entendemos que debe ser negativa por las siguientes razones:

En primer lugar, al ser aplicable la legislación de 1984, no tiene la consideración de consumidor al no ser destinatario final del bien financiado, siendo de aplicación la jurisprudencia citada según la cual carece de esa condición los que destinen los bienes o servicios a fines profesionales o empresariales, sean propios o ajenos

En segundo lugar, en todo caso, no controvertido que el préstamo celebrado estaba vinculado a la actividad empresarial de uno de los prestatarios, ello conlleva que el régimen jurídico sea el determinado por esa circunstancia, ya que no es lógico que la misma relación jurídica esté sujeta a dos regímenes jurídicos distintos. Puede tildarse de artificioso predicar una dualidad normativa para el mismo negocio, a la vez que no resulta ajustado a la dinámica contractual en masa que en función de la características de cada uno de los sujetos que constituyen una de las partes del contrato, se imponga a la contraparte unas exigencias de contratación diferentes

En este sentido se expresa el AAP de Pontevedra de 6 de abril de 2016 según el cual'... en el caso de un préstamo o crédito destinado a financiar la adquisición de mercancía o el pago de servicios, o, en general, el circulante, de una empresa, la relación se enmarca en el seno de la actividad empresarial de la misma, aunque junto a la propia sociedad aparezcan como prestatarias terceras personas, que pueden ser administradores, socios o aún terceros ajenos, que no podrán invocar esa ajenidad para desvirtuar el carácter empresarial o profesional de la operación respecto de ellos, dado que una misma operación no puede ser empresarial o de consumo en función de los distintos partícipes. La relación contractual es una y la misma para todos ellos; su caracterización dependerá del contenido obligacional en relación con la actividad habitual del destinatario principal del bien o servicio.'

6. No desconoce la Sala el reciente Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo Rom ânia SA y otros en el que preguntado si el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como 'consumidor', a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva, declara que' los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad '.

7.Ahora bien, esa doctrina consideramos que no es trasladable al caso presente, pues la razón dada por el TJUE es que el contrato de garantía o de fianza, si bien puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto,' ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza' (apartado 26), pero aquí no hay esa dualidad de contratos, sino que hay un único contrato de préstamo

Tercero. El error en la aplicación del derecho. La incorporación y transparencia

1. La consecuencia es que acierta la sentencia impugnada al descartar que el litigio pueda solventarse con la aplicación de las normas tuitivas de los consumidores, como pretenden los apelantes, al fundar la nulidad en la falta de transparencia de la cláusula litigiosa

2. Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 de enero de 2016) es doctrina reiterada, entre otras, sentencias del TS de 10 de marzo , de 7 de abril , de 28 de mayo de 2014 , que un contrato, aún integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor (como es el caso presente), queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, de manera que se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación, como recuerda la STS de 30 de abril de 2015 , y reitera la de 30 de junio de 2015 . Tampoco el control de transparencia, ligado o vinculado al de abusividad, como ratifica la reciente sentencia del TS de 3 de junio de 2016 , del Pleno , en la que se lee lo siguiente: 'Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'(remarcado añadido)

3. Control de transparencia que no cabe confundir con el de incorporación del art 5 y 7 LCGC, pues mientras este último se refiere a que las cláusulas sean gramaticalmente comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles y claros, el primero atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato, es decir, tiene por objeto que el adherente consumidor conozca o pueda conocer con sencillez 'tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» ( STS 9 de mayo de 2013 )

4.Una vez excluido el enjuiciamiento desde ese plano abstracto en que podría plantearse el control de transparencia, habrá que acudir a las normas generales de la contratación, lo que nos conduce al error vicio en el consentimiento, que atiende no a valoraciones generales sobre lo que podría o no llegar a ser comprensible para el contratante, sino en la información que realmente se suministró en el supuesto concreto. Al respecto la jurisprudencia reseña que el error vicio en el consentimiento debe ser completamente acreditado y resultar excusable, y entre otras, SSTS de 29 de Octubre del 2013 , de 20 de enero de 2014 y de 7 julio de 2014 en materia de contratación bancaria o la más reciente de 10 de septiembre de 2014 que resume la doctrina jurisprudencial

5.En el caso presente lo cuestionado es la transparencia más que la incorporación, que en todo caso debe predicarse cuando su redacción (en el préstamo original y en la escritura de novación, folios 31 y 84 , respectivamente ) es inteligible gramaticalmente, aparece en negrita el dígito correspondiente, ubicada en la cláusula dedicada al tipo de interés de referencia, y además figuraba ya en la oferta vinculante ( folio 144 ), sin que la tesis de que fue firmada simultáneamente a la escritura de préstamo tenga cobertura probatoria. No cabe, pues, predicar defecto de incorporación, máxime atendiendo al conocimiento en materia bancaria que se le presupone al actor, empleado de banca

6.Por tanto, acreditado el requisito de incorporación o primer filtro de transparencia, sin que haya sido invocado el vicio de consentimiento, que además precisa prueba, que impide su apreciación ex oficio ( STS 3 de junio de 2016 ), la conclusión ha de ser confirmar el acierto judicial , con la desestimación de la apelación

Cuarto. Las costas

1.La decisión desestimatoria del recurso no implica imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte recurrente, ya que el alcance de la normativa protectora de los consumidores en el caso de pluralidad de contratos que responden a una dinámica contractual única o de pluralidad de sujetos en una parte contractual no es una cuestión pacífica, como lo revela la resolución del TJUE mencionada, por lo que al hora de la aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC , podemos considerar que el caso enjuiciado presenta dudas de derecho.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Fernando y Candelaria contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 164/2014, debemos confirmar íntegramente la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.