Sentencia CIVIL Nº 510/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 381/2015 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120138265651
Recurso de apelación 381/2015 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1316/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: IGNACI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Consuelo
Procurador/a: Helena Vila Gonzalez
Abogado/a: OLGA SANZ HERRERO
SENTENCIA Nº 510/2017
Magistrados:
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Francisco González de Audicana Zorraquino
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 4 de Octubre de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.316/13 sobre ineficacia
negocial y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de los de
Barcelona por demanda de DOÑA Consuelo , representada por la Procuradora sra. Vilà y defendida por la
Letrada sra. Sanz, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y asistida
por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de enero de 2.015 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.316/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 21 de enero de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimo la demanda presentada per Consuelo contra Catalunya Banc, SA.

Condemno la demandada esmentada a pagar a l'actora 108.071,15 €, en concepte d'indemnització, més interessos legals de demora sobre aquesta quantitat i des de la interpel.lació judicial.

Imposo les costes a la demandada.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 27 de septiembre de 2.017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

La Sentencia de 21 de enero de 2.015 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas por DOÑA Consuelo frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya: 1º.- rechaza la pretensión principal de anulabilidad por error de las órdenes de compra de un total de 162 participaciones preferentes emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y suscritas los días 18/06/09 (10.000€ Serie B), 11/7/09 (62.000€ Serie A), 10/12/09 (25.000€ Serie B), 6/9/10 (15.000€ serie B), 14/10/10 (35.000€ Serie A) y 12/9/11 (15.000€ Serie A) atendida la venta realizada por la sra. Consuelo al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio de sus títulos ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y 2º.- acoge la acción prevista en el art. 1.101 CCivil subsidiariamente ejercitada y condena a la entidad financiera interpelada al pago de: a.- la indemnización de los perjuicios irrogados a la actora por el incumplimiento de la obligación legal de información -incorporada a la relación negocial existente entre las partes- y que cifra en 108.071,15€ (162.000€ invertidos - 53.928,85€ obtenidos por la venta al FGD); b.- los intereses moratorios (arts. 1.100 y 1.108 CCivil); c.- las costas causadas durante la primera instancia ( art. 394.1 LECivil ).

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

La interpelada se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que desarrolla en siete alegaciones que reconducimos a dos motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos: Primer motivo: infracción del art. 1.101 del Código Civil común a toda España al considerar que CATALUNYA BANC, S.A. incumplió la relación contractual existente con DOÑA Consuelo y que ello provocó un perjuicio patrimonial de 108.071,15€ cuyo resarcimiento impone.

El estudio del motivo se divide, por razones sistemáticas, en tres submotivos, lo que nos servirá para constatar si concurrían en el presente caso los tres elementos constitutivos de la acción indemnizatoria estimada por la Sentencia recurrida y discutidos por CATALUNYA BANC, S.A. ( SsTS de 19/2/98 , 24/5/99 , 3/7/01 , 5/10/02 , 10/07/03 , 9/3/05 , 19/7/07 , 15/6/10 y 5/6/13 ): 1º.- Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de CATALUNYA BANC, S.A. al haber informado convenientemente a su clienta sra. Consuelo sobre los riesgos asociados al producto.

El submotivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión partimos de a) la enorme asimetría existente entre las dos partes en este tipo de contratos ( STS de 20/1/14 ) y b) la complejidad del título-valor que constituyó su objeto, participaciones preferentes sometidas a un riesgo elevado ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores vigente al contratar y STS de 25 de febrero de 2.016 ). Por ello el principio general de la buena fe ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat .) así como la normativa reguladora del mercado de valores (art. 2.1 h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014 de 8 de septiembre y 489/2015de 16 de septiembre citadas por la de 25/2/16 ) imponían a la entidad bancaria la obligación fundamental de informar, de manera previa y clara a su clienta, calificada como minorista con arreglo a la normativa MiFID (documento 13 de la demanda), sobre las características del título-valor litigioso y en particular sobre la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en su adquisición, más teniendo en cuenta la vinculación orgánica con su emisora y que los fondos obtenidos con su lanzamiento al mercado fueron destinados a su financiación.

Por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial, de manera tal que su clienta alcanzó un pleno conocimiento del riesgo que suponía para ella emitir la orden de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5ª de 24/5/12 ).

Dicho esto constatamos que aunque la interpelada impugna la conclusión alcanzada por la Sentencia que recurre, según la cual no habría conseguido levantar esa carga probatoria, en contra del art. 458.2 LECivil no combate la valoración pormenorizada de los medios de prueba obrantes en la causa y que la Sala considera perfectamente razonable bastando resaltar: 1.- en relación a las pruebas personales que: a) la interpelada ni tan siquiera propuso el interrogatorio de la actora para ilustrar al tribunal sobre el nivel de entendimiento que tuvo, antes de la suscripción, de los riesgos que entrañaba el producto y b) la testifical practicada tampoco refuerza la tesis de la recurrente, al contrario, los dos empleados encargados del proceso de comercialización fueron unánimes al manifestar que la sensación que transmitían a la clienta, confiada en la entidad, era la de plena seguridad del producto, lo que llevaba a eludir o cuanto menos minimizar la información sobre el posible riesgo de pérdida de la inversión (sr. Pedro Jesús 10h.28m.48s. y 10h.50m.32s.

y sr. Alfredo 11h.09m.55s., 11h.23m.37s. y 11h.26m.13s.).

2.- si pasamos a las pruebas reales observamos que: a) la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación informativa aportó como documentos nº 5 y 6 de la contestación los folletos informativos de las emisiones inscritos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores carentes de la firma de la sra. Consuelo debiendo recordar que el previo registro público de la emisión en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa para con su clienta, de carácter activo ( STS de 18/4/13 y 12/1/15 ) pues es difícil presumir que la sra. Consuelo i) hubiera accedido a su lectura, tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza, ii) hubiera podido comprenderlo a la perfección atendido su perfil minorista y al estar plagado de datos económicos y iii) hubiera sido consciente del riesgo que entrañaba el producto de eventual pérdida de la inversión al enfatizar el respaldo que a toda la operación daba Caixa d'Estalvis de Catalunya y b) en las órdenes de compra de 18/6, 11/7 y 10/12 de 2.009 se califica el producto como 'conservador', término que un cliente minorista relaciona con seguridad de la inversión realizada; aunque es cierto que en las posteriores cambia la calificación ('agresivo'), nos remitimos a la declaración del sr. Alfredo y a la calificación realizada por la propia entidad en el test de conveniencia practicado el 14/10/10 según la cual las participaciones preferentes se califican entre los productos con riesgo de rentabilidad pero no de capital (folio 399), lo que ha resultado incierto.

Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos y durante la tenencia de los mismos, incumplió el deber de información legalmente exigible frente a su clienta sra. Consuelo y ello constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil ( SsTS 18/4/2013, 30/12/2014y 13/7/2015).

2º.- Error al cuantificar el perjuicio sufrido por DOÑA Consuelo sin tener en cuenta el rendimiento obtenido durante el tiempo de tenencia de los títulos litigiosos.

El submotivo se desestima.

Ante todo porque se trata de un alegato novedoso, y por tanto vetado en la alzada conforme al art.

456.1 LECivil , pues no fue objeto de tratamiento en la Sentencia de primer grado por falta de invocación en el trámite de contestación a la demanda.

A mayor abundamiento debemos recordar que, atendida la acción indemnizatoria ejercitada, resulta inaplicable el efecto restitutorio previsto en el art. 1.303 CCivil para los supuestos de invalidez. Dicho esto, la finalidad institucional de la indemnización prevista en los arts. 1.100 y ss. CCivil es la de devolver a la perjudicada por el incumplimiento contractual de CATALUNYA BANC, S.A. a la situación patrimonial anterior a producirse dicha infracción negocial, incluido el lucro cesante.

Indiscutido que la clienta invirtió 162.000€ con la adquisición de los títulos litigiosos y que obtuvo 53.928,85€ a raíz del canje en acciones ordenado por el FROB y ulterior venta de las mismas al FGD, es claro que ha sufrido un menoscabo patrimonial por la diferencia de 108.071,15€ no recuperada tal como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio y 6 de octubre de 2.015 en supuestos similares de pérdida de inversión por negligencia de la entidad financiera en el cumplimiento del deber de información del riesgo que entrañaba la suscripción de determinados productos.

Esa cantidad, la que es objeto de reclamación en la demanda y de condena en la sentencia, no puede verse minorada por compensación con los rendimientos obtenidos por la clienta durante el período de tenencia de los títulos. Esto es así porque quien invoca esta excepción no ha demostrado que la sra. Consuelo , de no haber suscrito los títulos litigiosos y de haber dispuesto por tanto del capital que tenía ahorrado, no hubiera podido obtener un rendimiento a su dinero. Es más, lo presumible es que la cliente, como ya había hecho con anterioridad constituyendo depósitos a plazo fijo por sumas muy relevantes (folio 402), hubiera movido su capital con el fin de obtener la generación de un rédito; privarle de lo obtenido durante el tiempo que duró su inversión, realizada por la deficiente información facilitada por la entidad apelante, entrañaría un incremento del perjuicio sufrido por la cliente y un consiguiente enriquecimiento injustificado para la anterior al haber dispuesto de financiación durante todo ese período sin satisfacer retribución de ningún tipo.

3º.- Falta de relación causal entre el incumplimiento contractual y el perjuicio padecido por la sra.

Consuelo .

El submotivo, y con él el motivo completo, se desestima.

A este resultado llegamos tras constatar que la sra. Consuelo a) tenía la mayor parte de sus ahorros invertidos en productos que no pudieran implicar su pérdida (folio 402), b) que si accedió a la adquisición de los títulos litigiosos, de innegable rentabilidad, lo fue por la recomendación que Caixa d'Estalvis de Catalunya le hizo omitiéndole, o minimizando, toda advertencia sobre ese punto esencial, c) la omisión informativa sobre la marcha económica de la entidad se mantuvo en los años posteriores, a pesar de la importancia que tenía para la toma de decisiones por parte de la inversora, d) con el cierre del mercado secundario el riesgo en su día silenciado por la recurrente llegó a producirse: la sra. Consuelo ya no podía disponer del capital en su día invertido en los títulos litigiosos y no solo eso, sino que por la marcha económica de la entidad financiera se ha visto abocada a la pérdida de una parte importante de los mismos.

En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, la adquisición de los títulos por la sra. Consuelo y la ulterior pérdida de parte de la inversión por ésta existe un nexo evidente: atendido el perfil de la recurrida nunca hubiera accedido a suscribir participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida de parte del capital invertido, de no haber sido ofertadas como un producto completamente seguro por Caixa Catalunya.

En este punto es importante destacar que no se exige responsabilidad a CATALUNYA BANC, S.A. por la crisis en que se vio envuelta su causante, y consiguiente caída de los títulos emitidos por su filial (art. 1.105 CCivil y SsAP de Barcelona, Sec. 16ª de 26/3/2015y Sec. 17ª de 20/10/2015), ni por la acción de gestión de híbridos financieros ordenada por el FROB, supuesto al que se refiere el art. 49.2 Ley 9/12, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. La negligencia que se imputa a dicha entidad es la falta de información a la clienta al tiempo de adquisición de los títulos de que en el supuesto de producirse esos eventos las participaciones preferentes iban a perder su valor.

A partir de aquí la intervención pública sobre Caixa Catalunya no ha hecho más que tratar de minimizar el daño ya provocado a su clienta minorista por la actuación previa para situarlo en la suma arriba señalada sin que el hecho de que la sra. Consuelo hubiera accedido -de forma resignada y como mal menor- a la venta al FGD de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos fallidos ordenado por el FROB pueda equipararse a una renuncia a ejercitar la presente acción indemnizatoria por no constar en forma expresa; es más, es notorio para la Sala que CATALUNYA BANC, S.A. expresamente dejó a salvo esta posibilidad para sus clientes en la información en su día facilitada y en el mismo sentido informó el FROB.

Hay que decir además que Caixa d'Estalvis de Catalunya, tras haber asesorado financieramente a su clienta atendido el alcance que al término asesoramiento concede la jurisprudencia ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14 , 13/7/15 y 16/11/16 ), aunque no exista un contrato en sentido formal ( SsTS 489/15, de 16 / 9 y 677/16, de 16/11 ) ni una retribución específica por la operación, no recabó el test de idoneidad y a pesar de ello recomendó la inversión en participaciones preferentes en contra de lo dispuesto en el art. 79.6 LMV entonces vigente. Ante esta tesitura la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2.015 concluye que 'cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' Segundo motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la interpelada eludiendo las dudas de hecho y de derecho que planteaba el caso.

El motivo se desestima.

Esto es así porque se trata de un alegato novedoso pues no fue invocado -de manera subsidiaria- por la defensa de la interpelada en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era fáctica o jurídicamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( SsTS de 7/3/88 , 26/6/90 y 4/7/97 ). Es más, en el escrito de contestación a la demanda expresamente interesó la hoy apelante que el rechazo de la demanda viniera acompañado de la imposición de costas a la actora por inexistencia de duda alguna (súplica al folio 149).

En definitiva, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular - concurrencia de serias dudas de hecho y/o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LECivil ).

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Tercero.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso, unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Cuarto.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Quinto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A.

contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2.015 en los autos de juicio ordinario 1.316/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto y a la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con justificación documental de haber constituido el preceptivo depósito.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.