Sentencia CIVIL Nº 510/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 347/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/001659
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0001659
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 347/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda /
Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 227/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Aureliano
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA
Abogado/a / Abokatua: OLGA RUIZ BUGEDO
Recurrido/a / Errekurritua: Felicidad
Procurador/a / Prokuradorea: ARANZAZU IBAÑEZ GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO MORATINOS GARRIDO
S E N T E N C I A Nº 510/2017
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 227/16,
procedentes de la Upad del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balamaseda y seguidos entre partes:
Como parte recurrente D. Aureliano representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Zuñiga y dirigido
por la Letrada Sra. Olga Ruíz Bugedo.
Y como parte recurrida que se opone al recurso Dª Felicidad representada por la Procuradora Sra.
Ibañez García y dirigida por el Letrado Sr. Fernando Moratinos Garrido.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Zúñiga, en representación de Don Aureliano , contra Doña Felicidad declaro no haber lugar a la Modificación de Medidas interesada y en consecuencia se mantiene la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada.

Se condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 347/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- D. Aureliano formuló demanda de modificación de medida definitivas de la sentencias de divorcio de 7 de junio de 2006 , contra Dña. Felicidad , en la que solicita la extinción de la pensión compensatoria en su día acordada en la cantidad de 300 euros, tras haberse desestimado otra demanda de modificación de medidas por sentencia de 28 de abril de 2008 y confirmada por la dictada en la Audiencia Provincial de Bizkaia de 19 de junio de 2009.

En síntesis, funda esta pretensión extintiva por la desaparición del desequilibrio a raíz de la liquidación y adjudicación de los bienes de la sociedad de gananciales por sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de noviembre de 2011, siendo el valor económico del haber ganancial superior a los quinientos mil euros, y, en la convivencia marital en virtud del art. 101 del Código Civil al sostener que la Sra. Felicidad conviven desde noviembre de 2011 con D. Marino de manera estable y consolidada.

2 .- La sentencia de instancia rechazó la pretensión extintiva de la pensión compensatoria por las dos causas alegadas: La primera, de desaparición del desequilibrio teniendo en cuenta la adjudicación de los bienes del haber ganancial, porque la liquidación y adjudicación solo provoca la concreción del haber ganancial entre ambos consortes, siendo que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio.

La segunda, por convivencia marital de la demandada desde el año 2011, atendiendo a que, de la prueba practicada, no ha quedado acreditada la relación existente con la persona designada de D. Marino , relación afectiva con las notas de exclusividad, estabilidad emocional y vocación de continuidad que dicha causa de extinción requiere.

3.- Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el actor D. Aureliano alegando, en primer lugar, vulneración procesal por la inadmisión de prueba documental en la celebración de la vista del juicio, y en cuanto al fondo, error en la valoración dela prueba y en fundamentación jurídica de la sentencia en relación a las causas extintivas de la pensión compensatoria alegadas de desaparición del desequilibrio por liquidación y adjudicación del haber ganancial y la convivencia marital de la Sra. Felicidad . Por último, impugna la condena en costas de la primera instancia al apreciar que concurren dudas de derecho y hecho como excepción a la regla general el vencimiento objetivo.



SEGUNDO.- De la infracción de normas y garantías procesales del art. 459 de la LEC : 1.- Destacamos como principios generales que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).

La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procésales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.

2.- Este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461.3 y 464 de la LEC , e incluso como diligencias finales del art. 435.2 de la LEC , la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese que establece el art 465.4 párrafo segundo de la LEC que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como resulta del rollo de apelación, se ha dictado en esta segunda instancia el Auto de fecha de 25 de mayo de 2017 de inadmisión en esta alzada de dicha prueba documental.



TERCERO.- De la liquidación y adjudicación de bienes gananciales: 1.- Confirmamos el rechazo de la primera causa extintiva de la pensión compensatoria fijada en el sentencia de divorcio, a raíz del proceso de liquidación de la sociedad ganancial concluido por sentencia de noviembre de 2001, tras reconocimiento de la Sra. Felicidad de que el valor de los bienes adjudicados era de algo más de doscientos cincuenta mil euros.

2.- Cabe sostener que la liquidación de gananciales no es causa suficiente para considerar superado el perjuicio económico que produjo la ruptura matrimonial ( art. 101 del CC ), al constituir la regla general que la adjudicación a la esposa bienes en la liquidación de gananciales no es motivo de extinción o reducción de la pensión compensatoria. No conlleva ningún incremento patrimonial en relación con los medios de que disponía cuando se fijó la pensión. La «liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio», como establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 . Doctrina jurisprudencial que se reitera en las sentencias de 27 de junio de 2011 y 3 de octubre de 2011 .

No es de aplicación al caso de autos la solución jurisprudencial adoptada, con carácter excepcional, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2011 que matiza dicha doctrina, en un supuesto en que la liquidación supone adjudicar «en exclusiva por un valor superior a los 4 millones de euros», por lo que considera acertado que se modifique una pensión inicialmente indefinida a otra temporal de tres años.

Nuevamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016 recoge que: 'En el motivo segundo se denuncia la vulneración de la doctrina sentada en sentencia de Pleno de 19 de enero de 2010 , en relación a la adjudicación de bienes en la liquidación de la sociedad de gananciales y su gestión y obtención de rendimientos como alteración de las circunstancias. Esta doctrina pretende oponerse a la declaración de la sentencia que estima que el ingreso de alquileres de dos bienes obtenidos en la liquidación del patrimonio era una circunstancia previsible a la fecha del convenio.

Esta Sala debe declarar que la cuestión opuesta ya fue resuelta por esta misma Sala en sentencia de 3 de octubre de 2008, rec. 2727/2004 , en virtud de otra demanda de modificación de medidas de las acordadas en el procedimiento de divorcio, entre las mismas partes, resolución en la que se declaró que la liquidación de la sociedad de gananciales no era una circunstancia sobrevenida que alterase sustancialmente lo acordado por las partes en un previo convenio regulador ( arts. 100 y 101 del C C )'.



CUARTO.- De la convivencia marital.

1.- Por lo que se refiere a la extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital al amparo del art. art. 101 del CC , la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 argumenta: 'La reciente STS 42/2012, de 9 febrero , resuelve la cuestión planteada en este recurso. De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al Art. 101 CC , '[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma...

La jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. La convivencia marital precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia.

La doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.

El art. 101 C.C . se refiere a 'vida marital' y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal 'vivencia' en 'convivencia', acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión, ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego, por lo que, por imperativo del art. 7 CC , debe analizarse los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.

2.- Pues bien, en el supuesto litigioso, y tras analizar el escueto material probatorio consistente en las declaraciones vertidas por los testigos propuestos por ambas partes y en la negativa a la existencia de dicha relación afectiva sentimental por la Sra. Felicidad en su interrogatorio de parte, sin que ni siquiera se haya traído cualesquiera indicio por la parte recurrente que pueda llevar a dicha valoración, no podemos dar por acreditada una relación de convivencia marital con los requisitos antes expuestos como justificadores de la extinción de una pensión compensatoria.



QUINTO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- En los procesos de modificación de medidas en los que el objetivo procesal venga constituido por pretensiones relativas a medidas de naturaleza patrimonial y de carácter dispositivo, como es aquí el caso, de supresión de la pensión compensatoria, la regla general en tema de costas es la aplicación del principio del vencimiento objetivo, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, la existencia de dudas de hecho o derecho, según dispone el art. 394 LEC .

2.- En este caso examinado, se rechaza el motivo de impugnación alegado por la parte apelante que interesa la revocación de su condena en costas.

La desestimación de la demanda de modificación de medidas, que pretendía la extinción de la pensión compensatoria, se decreta sin género alguno de dudas de derecho, en cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales, atendiendo a la doctrina jurisprudencial imperante, ni de dudas de hecho, sobre la alegada convivencia marital de la Sra. Felicidad , atendiendo al escaso material probatorio en que se fundada dicha causa extintiva basada en meras alegaciones de parte.



SEXTO.- De las costas procesales de la segunda instancia: La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 394.1º de la LEC .

SÉPTIMO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso deapelación interpuesto por DON Aureliano , representado por la Procuradora Dña. Amalia Rodríguez Zúñiga, contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Balmaseda , en los autos de Modificación de Medidas nº 227/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0347 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y léida por la Ilma. Sra. Magistrada ponente el día 17 de julio de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, certifico.