Sentencia CIVIL Nº 510/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 250/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00510/2017

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2016 0022789

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000890 /2016

Recurrente: Ceferino , María Rosario

Procurador: ANTONIO QUINTILLA LAZARO, CRISTINA FUSTER BENEDI

Abogado: CARMEN SANCHEZ HERRERO, MARIA GLORIA LABARTA BERTOL

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NUMERO: 510-17

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Zaragoza, a once de julio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO DE DIVORCIO Nº 890/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.5 de Zaragoza, a los que ha correspondido elROLLO DE APELACION (LECN)nº 250/17, en los que aparece como parte demandante-apelanteD. Ceferino , representado por el Procurador de los tribunales Sr. Quintilla Lázaro, asistido por la Letrada Sra. Sánchez Herrero, y demandada-apelanteDª. María Rosario , representada por el Procurador de los tribunales Sra. Fuster Benedi, asistida por la Letrada Sra. Labarta Bertol, ha sido parte elMINISTERIO FISCAL, que impugnó la Sentencia y en cuyos autos con fecha 20-1-2017 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:

1.- Estimo la petición de divorcio formulada por D. Ceferino contra Dña. María Rosario . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2.- Atribuyo a Dña. María Rosario la guarda y custodia de la hija menor, Carolina . La autoridad familiar se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores en lo que exceda de su ámbito ordinario.

3.- Padre e hija se relacionarán conforme acuerden.

4.- Cada progenitor atenderá los alimentos ordinarios del hijo con quien convive.

5.- Los gastos de estudios de los hijos (matrículas y libros), así como sus gastos extraordinarios necesarios, se atenderán en un 60% por el padre y un 40% por la madre.

6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.

Procédase a extender la oportuna anotación marginal en la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese la presente sentencia haciendo saber que puede interponerse contra la misma recurso de apelación.

Así lo pronuncio, mando, y firmo. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos interponiendo recurso de apelación y de Oposición al recurso formulado de contrario, presentando escrito el Ministerio Fiscal escritos de oposición e impugnando la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte demandada-apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 5-5-2017 su admisión y unión a las actuaciones.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en tanto se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación de ambos litigantes la sentencia de 20/1/2017 que, asimismo, fue impugnada por el Ministerio Fiscal.

Fue motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Ceferino el pronunciamiento sobre obligación de contribución a gastos de estudios (matrículas y libros) y gastos extraordinarios que interesó se sufragaran al 50%.

Fueron motivos de recurso interpuesto por la representación de Dª María Rosario : a) la pretensión principal de declaración de nulidad desde el momento de la vista al admitirse una diligencia final relativa a prueba que podía haberse propuesto antes y no haber tenido oportunidad de alegar tras el traslado del resultado de la prueba por dictarse la sentencia inmediatamente; b) la pretensión subsidiaria de imponer al Sr. Ceferino la obligación de abonar para gastos de la hija la cantidad de 450 euros al mes a actualizar conforme al IPC.

Fue motivo de la impugnación de sentencia del Ministerio Fiscal la ausencia de fijación de alimentos a favor de la hija que interesó se fijara en 450 euros el mes.

SEGUNDO.-El art. 459 LEC 1/2000 previene que: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. Y el art. 465 LEC sobre resolución de la apelación que: ' 3. Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso. 4. Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior de este artículo y la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió. No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto. Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el Tribunal de apelación dictará resolución sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito.

Cuando en el Acto de la vista el juzgador de instancia acordó (por haber sido medio de prueba propuesto por el actor) recabar del punto neutro judicial los datos económicos de la Sra. María Rosario y que tras su obtención quedarían las actuaciones para sentencia nada opuso la defensa de la Sra. María Rosario .

Al tiempo de regular la práctica de diligencias finales establece el art. 436 LEC que 'una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado'.

Sobre las consecuencias anudadas a la omisión del trámite de alegaciones dictándose directamente sentencia no existe postura uniforme

La sentencia de 20/5/2013 Audiencia Provincial de Salamanca (Roj: SAP SA 245/2013 ) se posicionó a favor de la declaración de nulidad por cuanto :

'Evidentemente, en el presente caso, no se ha cumplido con el contenido del artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..., ya que como hemos expuesto, tan sólo se ha concedido el trámite de una audiencia, y ello pese a que la representación de la aseguradora demandada presentó dentro del plazo concedido un escrito advirtiendo de la citada irregularidad, y solicitando de forma expresa la concesión del plazo de 5 días para presentar el escrito sobre valoración de la diligencia final, habiéndose dictado diligencia de ordenación de forma inmediata y poniendo los autos a disposición del Juez para dictar la resolución que proceda.

Evidentemente, y según lo establecido en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el prescindir de las normas esenciales del procedimiento, por sí solo, no siempre determina la nulidad de las actuaciones, pero si cuando esa infracción de las normas del procedimiento haya podido producir indefensión, indefensión en este caso se produce desde el momento en que, no sólo se ha concedido un plazo muy inferior al legalmente previsto para formular alegaciones sobre el resultado de una prueba, que evidentemente requieren un tiempo de análisis y estudio, sino que además, la sentencia de instancia tiene en cuenta, de forma relevante, precisamente el resultado de la prueba pericial practicada como diligencia final y sobre la que la representación y defensa de la aseguradora demandada no ha tenido ocasión de formular alegaciones.'

Sin embargo la sentencia de 7/11/2014 de la Audiencia Provincial de Málaga (Roj: SAP MA 2523/2014 ) se posicionó en contra de la declaración de nulidad entre otros argumentos por cuanto ' la parte recurrente ha podido valorarlo en el escrito de interposición del recurso de apelación, por lo que no se considera que le haya causado indefensión alguna que conlleve la nulidad solicitada'.

Y será este segundo criterio el que seguirá esta Sala pues de la lectura del escrito del recurso se desprende que la recurrente ha alegado todo aquello que consideró oportuno en relación a la documentación procedente del Punto Neutro Judicial y unida a los autos, por lo que ninguna indefensión le generará el defecto al poder conocer esta Sala al tiempo de dictar la sentencia todo aquello que no pudo alegar en su momento.

TERCERO:Es objeto de los recursos interpuestos la contribución de los progenitores a alimentos de los hijos, tanto gastos ordinarios como extraordinarios .

En relación a los alimentos, como ha venido a argumentar el Tribunal Superior de Justicia de Aragón , (por todas sentencia de 17/12/2014 ) establece el art. 82 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que: 1) Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2) La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3) El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. Como se ve, el apartado primero regula la medida de la contribución de los progenitores, es decir, su deber de hacerlo de modo proporcional a los recursos con los que cuenten. El apartado segundo señala al juzgador las pautas para fijar el quantum de la contribución. La norma ordena que uno de los parámetros para esa determinación sean los recursos de que disponen los padres. Si aquellos no son equivalentes, la contribución a fijar será diferente para cada uno, atendiendo a lo prevenido en el apartado primero.

Dos son los hijos del matrimonio uno mayor de edad (nacido en NUM000 de 1996) y uno menor de edad (nacido en NUM000 de 2000), ambos dependientes económicamente y en fase de formación y cada uno de los cuales vive con un progenitor, el mayor de edad con el padre por ser su decisión y la hija con la madre cuya custodia tiene atribuida.

El pronunciamiento por el cual cada progenitor atenderá los alimentos ordinarios del hijo con quien convive sería correcto de hallarnos ante un supuesto de análogas necesidades de los hijos y análoga capacidad económica y ello no es así.

Al tiempo de la crisis matrimonial otorgaron las partes el 14/4/2004 escritura notarial de capitulaciones matrimoniales en la que además de referirse a cuestiones disponibles de orden puramente patrimonial de los cónyuges, también lo hicieron en otras orden público, sustraídas al poder de disposición de las partes y sobre la que necesariamente debe pronunciarse el Juez previa ratificación (custodia, visitas y alimentos de menores), pero que son un elemento probatorio a tener en cuenta sobre las necesidades de los hijos y capacidad de los padres, especialmente cuando se fueron cumpliendo voluntariamente durante algunos años. Y en dicho momento en que ambos menores quedaron con la madre, el padre asumió una pensión de alimentos de algo más de 540 euros al mes para cada uno de los hijos.

Basta el examen de la documentación y la lectura de la sentencia para constatar la ausencia de mismo nivel de ingresos en ambos progenitores, siendo superior el del Sr. Ceferino y habiendo quedado explicado y documentado en el recurso la real titularidad y fondos que nutren una de las cuentas en las que figura la Sra. María Rosario , así como la titularidad registral de un inmueble a favor del Sr. Ceferino . También deberá tenerse en cuenta que ambos progenitores deben contribuir a sufragar los alimentos del hijo dependiente que convive con el otro progenitor, lo que también se tendrá en cuenta a la hora de cuantificar una pensión a cargo del padre , pensión que necesariamente mira al presente y no a la actuación de los progenitores en el pasado.

Por ello estima esta Sala la procedencia de: a) fijar una pensión de alimentos a cargo de Sr. Ceferino y a favor de la hija Carolina en la cantidad de 300 euros a ingresar en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. María Rosario y a actualizar anualmente conforme a las variaciones del índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística; b) mantener la contribución a gastos extraordinarios en un 60% el padre y 40% la madre.

CUARTO.-Por la naturaleza de los intereses en conflicto no se imponen costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ceferino y con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Rosario y estimación parcial de la impugnación de sentencia del Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de 20/1/2017 a que el presente rollo se contrae, en su punto 4 y fijar una pensión de alimentos a cargo de Sr. Ceferino y a favor de la hija Carolina en la cantidad de 300 euros a ingresar en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. María Rosario y a actualizar anualmente conforme a las variaciones del índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos. Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por don Ceferino , al que se le dará el destino legal procedente y devuélvase el depósito constituido por Dª María Rosario .

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.