Sentencia CIVIL Nº 510/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1363/2017 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160009499
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1363/2017
Asunto: 101617/2017
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 1040/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Apelante: Estela
Procurador: MARIA ALICIA TAPIA APARICIO
Abogado: AMPARO VIZCAINO URRUTIA
Apelado: Jaime
Procurador: MARIA DEL MAR SALDAÑA FERNANDEZ
Abogado: PEDRO TORRECILLAS JIMENEZ
SENTENCIA Nº 510/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería en los autos de Juicio verbal sobre Guarda custodia y alimentos de hijo menor nº 1040/2016, se ha dictado sentencia de fecha 10 de abril de 2017, cuyo Fallo dispone que; 'Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda presentada por la procuradora Dª Concepción Murcia Ocaña, en nombre y representación de Dª Estela , frente a D. Jaime , representado por la procuradora Dª María del Mar Saldaña Fernández, y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: La guarda y custodia del hijo común será compartida entre ambos progenitores, conforme al siguiente régimen: Hasta finalizar el curso escolar, el menor permanecerá lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con el padre, y los fines de semana de forma alterna con uno y otro progenitor; en concreto: - La madre recogerá a su hijo el lunes a la salida del colegio y lo tendrá en su compañía hasta el miércoles a la entrada al centro escolar.

- El padre lo recogerá el miércoles a la salida del colegio y lo tendrá en su compañía hasta el viernes a la entrada al centro escolar.

- El viernes lo recogerá del colegio el progenitor al que le corresponda el fin de semana, y disfrutará de la compañía de su hijo hasta el lunes a la entrada al centro escolar. Si el viernes o el lunes fuesen no lectivos, la entrega y recogida del menor se harán a las 14.00 horas en el domicilio materno, salvo que los progenitores decidan otra cosa de común acuerdo.

Las vacaciones estivales de este año 2017, las disfrutarán los progenitores por mitad, según se detalla en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

Pasado el verano, con el comienzo del nuevo curso escolar (2017-2018), el menor permanecerá una semana con cada uno de los progenitores, de domingo a domingo; en concreto, cada domingo a las 20.00 horas el progenitor al que le corresponda estar con su hijo la semana entrante lo recogerá en el domicilio del otro progenitor.

El progenitor que no tenga consigo al menor cada semana, podrá pasar con él dos tardes entre semana, desde la salida del colegio, encargándose de recogerlo, hasta las 20.00 horas, momento en que lo reintegrará al domicilio del otro progenitor; en el caso de la madre, teniendo en cuenta que la misma trabaja los miércoles por la tarde, se fijan como días de visita los martes y los jueves; en el caso del padre, que tiene libres todas las tardes, se fijan los lunes y miércoles, para que, de ese modo, esté con el menor los miércoles, que es cuando la madre no puede atenderlo, por su horario laboral.

En caso de enfermedad o convalecencia del menor, el progenitor bajo cuya custodia se encuentre en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera en los horarios de estudio o de descanso del menor.

La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC , por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hijo, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad; en defecto de otro acuerdo, los años pares el menor permanecerá con el padre la primera parte de las vacaciones y con la madre la segunda parte, y los años impares a la inversa.

A fin de evitar discrepancias, si los progenitores no deciden de común acuerdo otra cosa, los periodos se fijan del siguiente modo: - En Navidad, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación del curso a las 20.00 horas.

- En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20.00 horas.

- En Verano, se establecen los siguientes periodos, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: el primero, desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el día 30 de junio a las 20.00 horas; el segundo, desde ese momento hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; el tercero, desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; el cuarto, desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; el quinto, desde ese momento hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas; y el último periodo, desde ese momento hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20.00 horas.

En vacaciones, el progenitor al que le corresponda iniciar su periodo de vacaciones se encargará de recoger al menor en el domicilio del otro progenitor.

Teniendo en cuenta el régimen de guarda y custodia compartida que se establece, cada uno de los progenitores sufragará las necesidades cotidianas del menor cuando lo tenga en su compañía, no siendo preciso fijar una suma que deba abonarse en concepto de alimentos.

Los gastos escolares, de educación y formación, los derivados de actividades extraescolares, los médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, y, en general, cualesquiera otros extraordinarios que los progenitores acuerden, serán satisfechos por mitad.

Por acuerdo de las partes, el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , bloque NUM001 ), NUM002 de Almería, corresponde a la Sra. Estela , teniendo el Sr. Jaime fijada su residencia en la PLAZA000 nº NUM003 , NUM004 de Almería.

No procede condena en costas. '

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Estela se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada y Ministerio Fiscal, quienes impugnaron el recurso por las razones que constan en sus respectivos escritos.

Los autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de septiembre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida establece el régimen de custodia compartida entre los progenitores litigantes con respecto al menor Luis Carlos , nacido el día el NUM005 -2013, de la relación de pareja entre D. Estela y D. Jaime (entre los años 2012 a 2016), y que hoy cuenta con cinco años de edad (a fecha de ésta resolución).

La progenitora D. Estela apela la sentencia de instancia y disiente del sistema de custodia compartida del menor.

En esencia mantiene que no ha sido convenientemente valorado el incumplimiento de los deberes del progenitor con relación al menor, en concreto el abono de la pensión alimenticia, cuya prueba correspondía a éste, y que debe tener incidencia en la interpretación y aplicación del artículo 92 del CC, pues la resolución sobre la custodia compartida debe estar fundada en interés del menor.

Y tampoco se ha valorado en orden a establecer dicho régimen, que el trabajo como militar del padre en Almeria, es temporal, de unos dos años, y que, al finalizar deberá volver a Madrid o abandonar el ejercito. Y, aunque ha anunciado que piensa buscar otro trabajo; la apelante cuestiona que lo haga, teniendo en cuenta las actuales y difíciles circunstancias del mercado laboral.

El demandado se oponen por las razones que constan en su escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- CUSTODIA COMPARTIDA La interpretación de los artículos 92, 96, 5, 6 y 7 del Código Civil, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por el TS y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269) de la siguiente forma : '(....) se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 (RJ 2014, 2651 y 368/2014 de 2 de julio).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 reseñada en la sentencia recurrida (RJ 2013, 5002): 'se prima el interés del menor y este interés; que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, define ni determina; exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Por último el TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus últimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Esta sala, revisado el procedimiento y la grabación del juicio, nos lleva a la misma conclusión y valoración de los hechos efectuados por la juzgadora, sin que los medios de prueba interpretados por la parte demandante en su recurso, sirvan para apreciar un error en la valoración de la prueba, en perjuicio de los intereses del menor respecto al ejercicio conjunto de la patria potestad y custodia compartida establecido en la sentencia.

Se dice que no se cumplen los requisitos para su concesión, porque: 1.- El padre ha incumplido la obligación de abonar alimentos lo que es incompatible con sus deberes paterno filiales.

Sobre esta cuestión hay que decir que; Hasta el dictado de la sentencia que regula las medidas de guarda y custodia no hay resolución judicial que determine cual sea el importe de pensión alimenticia a cargo del progenitor, que no ha tenido la custodia de hecho, es decir el padre.

La madre en sede de interrogatorio ha reconocido que en este periodo de, digamos incertidumbre, ambos progenitores han sufragado por mitad, el comedor y el aula matinal y libros escolares. Hechos que demuestran, un mínimo entendimiento de los padres, y una actitud activa de colaboración económica por parte de ambos, y en concreto del padre, que no convive con el menor, dada la corta edad de 2 años cuando la pareja se rompe.

El punto controvertido es la pensión de 160 € que el padre afirma haber abonado a la progenitora, y que esta niega. Hay que decir que sobre esta cuestión el demandado no fue interrogado, ni se ha desplegado medio probatorio alguno que permitiera ser valorado por la Juzgadora de Instancia y en consecuencia revisado por este Tribunal. Es decir no exista una prueba clara e inequívoca del pago o impago de este u otro importe en concepto de alimentos, por lo que no puede tener la transcendencia que la parte apelante otorga en su recurso.

Y, lo que si se advierte del interrogatorio de ambos progenitores, es que el padre, ha querido y quiere involucrase en la educación y crianza del hijo, hasta el punto de que, en el ejercicio de su profesión como militar, ha conseguido un destino exclusivo en la ciudad de Almería, para estar con su hijo, pues antes de la ruptura compartía su residencia entre Madrid y Almeria, y manifiesta estar dispuesto a renunciar a su trabajo en el ejercito (como administrativo), si transcurridos dos años (que es el tiempo estimado de su destino provisional en Almería), no consigue un destino rotativo por igual periodo en esta ciudad; para lo cual, afirma en sede de interrogatorio que está dando los pasos adecuados para establecerse en Almeria.

De modo que la previsión de su marcha en un futuro, es hipotética, y parece ser , no acontecerá, si tenemos en cuenta los pasos dados hasta ahora y voluntad del progenitor al respecto, y que, además éste cuenta con una vivienda en Almería, con un cuarto habilitado para el menor, según resulta de la declaración de la madre.

En cualquier caso de producirse este evento futuro e incierto; el régimen de custodia sería susceptible de revisión mediante demanda de modificación de medidas. Supuesto, que igualmente por indeterminado, no puede estimarse trascendente a efectos de su valoración en sentencia, como propugna la progenitora apelante.

Por lo tanto, el segundo motivo articulado por la apelante, carece de relevancia a la vista de los datos expuestos, que son interpretados de manera subjetiva por la apelante, frente a la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora respecto a que sistema de custodia compartida en beneficio del menor.

Y lo cierto, es que las relaciones entre los progenitores, sin ser ideales o perfectas, han sido suficientes para que ambos progenitores adopten decisiones en todo lo relacionado con el menor, compartan gastos económicos, y su crianza cuando ha sido necesario sea ocasionalmente compartida (viaje urgente de la madre para atender la enfermedad de la abuela paterna dejando al menor a cargo del padre), cuando la madre lo ha necesitado; sin que las pequeñas discrepancias en labores de crianza o educación (sobre el modo y tiempo de retirar los pañales al menor o el retraso en administrar medicamentos a la espera de que lo hiciera la madre que es enfermera), tengan significación negativa suficiente para descartar el régimen de custodia compartida.

Sobre todo, cuando la madre declara y reconoce, que el progenitor es un buen padre, que el niño se lleva bien con el padre. De forma que, si el padre se muestra torpe en algunas labores de crianza, como indica la madre, es precisamente por su falta de habito, no por falta de interés. Y que si uno de los motivos alegados por la progenitora, es que el niño está acostumbrado a estar con ella, porque al ser muy pequeño ella se ha encargado de su crianza, este debe ser descartado para prolongar la situación que impida al padre relacionarse de forma más amplia y extensa con el menor a fin de que en su interés, tenga la oportunidad de desarrollar sus afectos con ambos progenitores, mediante el sistema de custodia compartida. Máxime cuando el menor cuenta con cuatro años de edad, y el periodo de lactancia materna o uso controvertido de pañales alegado ya finalizó.

En atención a la razones expuestas, procede la confirmación de la sentencia y desestimación del recurso.



TERCERO.-No procede expresa imposición de las costas procesales, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2017 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería en los autos sobre Guarda, custodia y alimentos de hijo menor Nº 1040/16, del que deriva este recurso, y; 1.- Confirmamos la sentencia de instancia.

2.- No hacemos expresa imposición de costas, habida cuenta la naturaleza de la acción ejercitada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.