Sentencia CIVIL Nº 510/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1235/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
N.I.G.: 28.079.47.2-2014/0000499
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1235/17.
Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 39/14.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7.
Parte apelante: DON Eloy
Procurador: Don Alberto Cardeña Fernández.
Letrado: Don Ángel José Carrascal Rosal.
Parte apelada: ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'PROYECTOS Y
DECORACIONES SÁNCHEZ, S.L.'
.
Parte apelada: MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 510/2018
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1235/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de
mayo de 2017 dictada en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 39/14, seguido ante el Juzgado
de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Eloy , representado y defendido por los
profesionales antes relacionados; y como apelados, la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD
'PROYECTOS Y DECORACIONES SÁNCHEZ, S.L.' y el MINISTERIO FISCAL.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 39/14, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la petición del administrador concursal en su informe y del Ministerio Público, debo declarar el concurso de PROYECTOS Y DECORACIONES SANCHEZ SL como culpable, condenando como persona afectada por dicha declaración a D. Eloy a la inhabilitación de dos años, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera sobre la masa activa como acreedor, condenándolo al pago a los acreedores a la diferencia que figura en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, sin costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación don Eloy , al que, una vez admitido a trámite, se opuso la administración concursal. Tramitado por el juzgado el recurso de apelación y elevados los autos, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en primera instancia, estimando parcialmente las peticiones deducidas por la administración concursal y el ministerio fiscal, califica como culpable el concurso de la entidad 'PROYECTOS Y DECORACIONES SÁNCHEZ, S.L.' con fundamento en las presunciones iuris tantum de incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1.1º de la Ley Concursal), falta de colaboración con la administración concursal ( artículo 165.1.2º de la Ley Concursal) y falta de presentación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 ( artículo 165.1.3º de la Ley Concursal).

Calificado como culpable el concurso, la sentencia considera persona afectada por la calificación al administrador de derecho don Eloy , al que inhabilita por tiempo de dos años y le condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal, así como a pagar la diferencia que exista en la liquidación de la masa activa, sustituyendo la cantidad que se obtenga finalmente de la liquidación de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Guadarrama por la cantidad de 307.096,65 euros (cantidad, que tras la declaración de concurso, ofreció el acreedor hipotecario por ese inmueble).

Frente a la sentencia se alza la persona afectada por la calificación, don Eloy , que considera infringidos los artículos 5, 164 y 165 de la Ley Concursal, solicitando que se declare fortuito el concurso.

También interesa el apelante que se cese o separe del cargo al administrador concursal y se proceda al nombramiento de nuevo administrador con facultades para solicitar y cumplir con la oferta que pudiera hacer el acreedor hipotecario por la vivienda sita en Guadarrama. Estas pretensiones resultan por completo ajenas a la sección de calificación, sin que, además, se haya pronunciado sobre ellas el juez del concurso y sin que se haya pedido el oportuno complemento ( artículos 459 y 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008, 16 de diciembre de 2008 y 28 de junio de 2010), por lo que quedan al margen de esta resolución, sin perjuicio de que puedan deducirse en la instancia precedente y resolverse por el juez del concurso con los recursos que procedan.

La administración concursal se opone al recurso de apelación para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La calificación culpable del concurso se fundamenta en la sentencia apelada en la concurrencia de las presunciones iuris tantum de incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1.1º de la Ley Concursal), falta de colaboración con la administración concursal ( artículo 165.1.2º de la Ley Concursal) y falta de presentación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 ( artículo 165.1.3º de la Ley Concursal).

1.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso La solicitud de concurso se presentó por el deudor con fecha 20 de enero de 2014. La sentencia apelada considera que la sociedad se encontraba en causa de disolución al menos un año antes por presentar fondos propios negativos, por lo que considera probado que no se solicitó el concurso en el plazo previsto en el artículo 5 de la Ley Concursal.

El artículo 165.1.1º de la Ley Concursal señala que: '1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

Por su parte el artículo 5.1 de la Ley Concursal establece que: 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Precisando el apartado 2 del precepto que: ' Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º haya transcurrido el plazo correspondiente'.

La sentencia apelada identifica, sin más, insolvencia y la causa de disolución de pérdidas cualificadas, lo que no es acertado.

La insolvencia y la concurrencia de pérdidas cualificadas son fenómenos distintos sin perjuicio de que puedan coincidir temporalmente.

Conviene aclarar por ello, tal y como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, que el estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir el estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, siendo ésta una de las causas de disolución.

Añade la referida sentencia que es frecuente que ambas situaciones se solapen pero también puede ocurrir que concurra causa de disolución por pérdidas cualificadas y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera el deber de promover la disolución. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( artículo 145.3 de la Ley Concursal).

Aclarado lo anterior, la deudora sí incumplió el deber de solicitar el concurso si consideramos que el principal activo de la compañía, la vivienda en Guadarrama, era objeto de ejecución hipotecaria iniciada en el ejercicio 2011 (autos de ejecución hipotecaria 603/2011) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, que, junto a otros bienes (al menos un trastero), estaba también embargado por la Tesorería General de la Seguridad Social y eran objeto de apremio con fecha 14 de marzo de 2011.

De ello se deduce no sólo una situación de embargos por ejecuciones pendientes que afectaban de manera general al patrimonio del deudor sino también de sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones desde, al menos, el año 2011 y, en consecuencia, resulta palmario el incumplimiento del deber de presentar la solicitud de concurso en los términos ya explicados.

La recurrente parece mantener que el inmueble era fácilmente realizable y que con el precio podrían haberse cancelado todas las deudas, por lo que, en realidad no estaba en insolvencia, lo que no puede mantenerse si consideramos que fue la propia deudora la que presento su solicitud de concurso reconociendo que se encontraba en estado de insolvencia.

En todo caso, el precio ofrecido por ese inmueble por el acreedor hipotecario tras la declaración de concurso (307.096,65 euros) no cubría el total de la deudas de la sociedad a 31 de diciembre de 2013, confundiendo el apelante la suma de todas las partidas del pasivo (que incluye el capital social que es pasivo no exigible y partidas con signo negativo como las reservas y resultados de otros ejercicios -que reducen el pasivo-) con el importe de las deudas que ascendía en esa fecha a 331.260,6 euros.

2.- Falta de colaboración con la administración concursal.

La sentencia apelada considera que la sociedad deudora no ha entregado al administrador concursal -pese haber sido solicitados- los libros de socios, el de actas y el libro diario (que la administración concursal refería a los ejercicios 2008 a 2012 y añadía que tampoco el de Inventarios y Cuentas Anuales correspondientes a esos mismos ejercicios).

Aun cuando la falta de constancia del libro diario (y el de inventarios y cuentas anuales) correspondiente a los ejercicios 2008 a 2012 podría haber justificado la directa apreciación de la presunción iuris et de iure de concurso culpable del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal por incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad ( artículos 25, 28 y 29 del Código de Comercio), el hecho de no facilitarlos a la administración concursal junto con otros libros no contables (libro de socios y libro de actas), sí justifica la apreciación del incumplimiento del deber de colaborar con la administración concursal que solicitó la documentación sin que le haya sido entregada y sin que discuta la existencia de los referidos libros.

3.- Falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 Aun cuando las cuentas del 2013 no son relevantes al presentarse el concurso el día 20 de enero de 2014, lo cierto es que no se ha acreditado el depósito de las cuentas del ejercicio 2012 (ni las del ejercicio 2011), lo que justifica la apreciación de la presunción de concurso culpable del artículo 165.1.3º de la Ley Concursal.

En la propia documentación acompañada a la solicitud de concurso (nota informativa del Registro Mercantil expedida el día 18 de noviembre de 2013, poco antes de la presentación de la solicitud de concurso el 20 de enero de 2014) consta que la hoja de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por falta de depósito de las cuentas anuales.

Aun cuando en algún pasaje del informe de calificación se dice, con ocasión de analizar determinados datos, que se presentaron las cuentas de los ejercicios 2011 a 2013, en el informe se indica de forma expresa que las cuentas de los ejercicios 2010 a 2012 no fueron presentadas y, desde luego, no existe constancia en autos del depósito de las cuenta de los ejercicios 2011 y 2012.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición al apelante de las costas causadas con su recurso, todo ello en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Alberto Cardeña Fernández en nombre y representación de DON Eloy contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en la sección sexta del Concurso de acreedores nº 39/2014, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la sentencia dictada en primera instancia.

3.- Imponer al apelante las costas ocasionadas con su recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.