Sentencia CIVIL Nº 510/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1072/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 510/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En Almería a 16 de julio de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1072/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huércal-Overa, seguidos con el nº 12/17 entre partes, de una como demandada apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por el Procurador D. José Luís Soler Meca y dirigida por la Letrada Dª. Mercedes Farran Arizón, de otra como actor apelado D. Gervasio representado por la Procuradora Dª. Marta Luisa Baena Extremera y dirigido por el Letrado D. Juan Ignacio Velásquez Prado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huércal-Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 11 de enero de 2018, cuyo Fallo dispone:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Gervasio, representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Baena Extremera, sobre nulidad de contrato, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y se declara la nulidad de los contratos suscritos por las partes el 5 de octubre de 2009, así como su posterior canje por nuevos bonos similares de 9 de mayo de 2012, y su conversión en acciones en 2015, y se condena a la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de los mismos, con sus frutos, sus gastos y el precio de sus intereses, que se determinará en ejecución de sentencia, conforme al último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto de la presente. Sin imposición de costas.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 16 de julio de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, en la demanda rectora de esta litis, se articula una acción de nulidad contractual por error en el consentimiento derivado de un déficit de información y mala praxis bancaria, en relación al producto financiero que contrato con la entidad demandada. Esta se opuso a la demanda alegando caducidad de la acción igualmente que consta la renuncia expresa del Sr. Gervasio, a la vez que negaba el déficit de información aludido por el actor, afirmando que era consciente del producto que contrataba y de los riesgos que asumía, es un producto sin capital garantizado y de riesgo elevado. Por el Juzgado de Instancia se dictó sentencia, estimando en lo sustancial la demanda declarando la nulidad de los contratos suscritos, condenando a la entidad demandada a pasar por declaración la reciproca restitución de las cosas objeto del contrato, sus frutos e intereses que se determinaran en ejecución de sentencia, sin imposición de las costas procesales. Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, en el que, con fundamento en motivos impugnatorios que esgrime, interesa la revocación de la misma y la absolución de su representada. La parte actora apelada interesa la confirmación de la sentencia.

Conviene destacar los siguientes datos fácticos, en fecha 5 de octubre el actor emite una orden de valores para la contratación de unos bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones por importe de 150.000 euros con vencimiento en 2013, el producto fue ofertado por empleados de la entidad al Sr. Gervasio. En fecha 25 de mayo de 2012, cuando faltaba un año para el vencimiento de los bonos, se canjearon 129 bonos de los adquiridos por el Sr. Gervasio por otros tantos, de igual nominal, emitidos por la propia entidad financiera, denominados Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 11/2015 con vencimiento el 25 de noviembre de 2015. Llegado el vencimiento de estos segundos bonos se produjo su canje definitivo en acciones del Banco Popular, recibiendo el día 16 de diciembre de 2015, 7.372 títulos, que al precio de cotización en aquella fecha, 3.043 euros folio 23, implicaba notables pérdidas para el inversor, recibiendo el actor en definitiva por su inversión 18.268,10 euros en fecha 17 de marzo de 2016. En fecha 6 de noviembre de 2015 se suscribió por la entidad bancaria y por el Sr. Gervasio un acuerdo transaccional para compensar al cliente los perjuicios irrogados, a cambio de la renuncia por su parte del ejercicio de acciones contra la entidad financiera, constituyéndose una Imposición a Plazo Fijo (IPF) con el importe de 40.000 euros y un interés del 5% para los próximos 5 años y sin comisión de cancelación anticipada.

De conformidad con el art. 1.261 y ss. del Cc, no hay contrato si no tiene los siguientes elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa. Si falta alguno de ellos el contrato es inexistente o nulo de forma absoluta desde el principio. La acción para solicitar la nulidad absoluta o inexistencia no está sujeta a plazo alguno y puede ser ejercitada por las partes contratantes y por quienes resulten perjudicados ( SSTS 6-5-2008 y 4-10-2006). Ahora bien, el contrato puede reunir los requisitos del art. 1.261 Cc, pero adolecer de algún defecto según el art. 1.265 Cc. En ese caso el contrato produce sus efectos, pero es anulable según el art. 1.300 Cc y la acción, que puede ser ejercitada por la parte contratante, está sujeta al plazo de cuatro años, art. 1.301 Cc. La parte actora ejercita una acción solicitando la nulidad del contrato de compra porque el consentimiento fue prestado con error, estando esta acción sujeta al plazo de ejercicio de cuatro años del art 1.301 Cc, el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de apelación aducidos por la entidad bancaria demandada es reiteración del ya expuesto en la instancia, falta de legitimación activa por expresa renuncia de acciones, que en esta alzada debe correr igual suerte.

Como documento nº 1 de la contestación a la demanda (folio 274 traducido), se aporta por la entidad demandada un documento suscrito entre el Banco Popular y el actor, en el cual se consigna que este acepta la constitución de una imposición a plazo fijo se da por resarcido de cualquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2009 y Bonos 2012, renunciando en virtud del contrato a cuales quiera acciones, de cualquier orden, que pudieran corresponder frente al Banco Popular, SA. Del mencionado documento se desprende que la parte actora desconocía en el momento de suscripción del documento, la minusvalía que se había producido en los Bonos 2012, hay que recordar el documento (folio 25) de abono por operaciones de valores de fecha del apunte 17 de marzo de 2016 por el que recibía la suma de 18.268,10 euros. Es un documento redactado por el Banco, y que fue presentado a la firma del Sr. Gervasio quien lo suscribió con la intención de paliar las pérdidas que se le comunicaban. La STS de 5-4-2017, dispone: ' En primer lugar, se indicaba que la valoración de la renuncia de derechos no podía realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debía partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto.'. Es doctrina jurisprudencial consolidada sobre la renuncia de acciones, que esta debe ser clara e inequívoca, sin condicionamientos. En el presente caso, el documento de renuncia se presenta al actor por el banco, desconoce aún las pérdidas sufridas, y sin embargo firma con la intención de disminuir las pérdidas. Por tanto, no puede tener dicho documento los efectos de una renuncia por no tener el carácter inequívoco, cuando la parte desconoce qué cantidad podría reclamar judicialmente.

Por consiguiente, el motivo alegado de falta de legitimación activa no debe prosperar, la Sala entiende que el actor tiene la legitimidad necesaria para el ejercicio de la acción deducida en la demanda. En igual sentido SAP de Madrid de 22-1- 2019 y 3-4-2019. Para terminar esta materia la reciente STS de 6-3-2019, en un supuesto análogo, obligaciones subordinadas de la antigua Caja España canjeadas por el FROB por bonos contingente y necesariamente convertibles en acciones de Banco con posterior oferta de canje por bonos de Unicaja que incluía una cláusula de renuncia en documento notarial, despeja sin ambages cualquier duda al disponer: ' Decisión del tribunal: la imposición de la renuncia de acciones para el canje de bonos u obligaciones de entidades en riesgo de desaparición constituye una cláusula abusiva. 1.- La renuncia de acciones contenida en la condición general cuestionada no infringe el art. 10 TRLGDCU porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios. La renuncia al ejercicio de cualquier reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura se refería a las acciones nacidas de situaciones ya acaecidas, como era la comercialización de instrumentos híbridos (como las obligaciones subordinadas) por parte de Banco Ceiss y el canje realizado posteriormente por el FROB, y no a acciones derivadas de eventos futuros. Habida cuenta de las circunstancias concurrentes (conocimiento por los clientes de la situación de grave crisis de la entidad financiera emisora de los productos financieros, que se encontraba inmersa en un 'plan de resolución', en cuyo seno se produce el canje obligatorio de obligaciones por bonos y la posterior oferta de canje por bonos de otra entidad bancaria, con sucesivas pérdidas patrimoniales respecto de la inversión inicial), la situación de la que nacían las acciones a las que se renunciaba (acciones de anulación del contrato de adquisición de los productos financieros por vicio del consentimiento o de exigencia de responsabilidad contractual, fundamentalmente) ya se había producido y era conocida por las demandantes. Por tanto, se trataba de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por las demandantes, no de una renuncia previa de derechos o acciones, que es lo que prohíbe el art. 10 TRLGDCU en el caso de consumidores. 2.- Ahora bien, que no se esté en el supuesto previsto en el art. 10 TRLGDCU no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva. 3.- En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable. 4.- Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados. 5.- Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el 'experto' que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque 'en la fecha de contratación del Producto de inversión CEISS, Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión CEISS' cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que 'la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente'. 6.- En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe. 7.- Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril , en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo.'.

TERCERO.-La segunda de las excepciones planteadas en la contestación de la demanda por la entidad bancaria era la caducidad de la acción, rechazada en la instancia vuelve a ser formulada en esta alzada. El argumento del Juez a quoparte del tenor literal del art. 1301 del Cc, entiende que el dies a quopara el cómputo de la caducidad debe ser cuando se canjearon los bonos por acciones, diciembre de 2015, la demanda fue presentada el 30 de diciembre de 2016, no ha caducado.

Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por el Juez ' a quo'. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 28 de mayo de 2019, RAC 1253/17, en las que ya rechazamos los argumentos esgrimidos en el recurso de que el dies a quodel plazo de caducidad regulado en el art. 1301 del Cc tenga que remontarse al año 2012 en que se suscribió el canje. Además la STS de 17 de junio de 2016, fija el dies a quoen la fecha del canje de los bonos subordinados en acciones, ya que sólo a partir de ese momento podrá ser consciente el cliente de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas, canje que tuvo lugar en diciembre de 2015, en los términos contenidos en la sentencia apelada. Debemos mantener el mismo criterio por respeto al principio de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley, máxime cuando la STS de 19 de febrero de 2018, aclarando la jurisprudencia iniciada con la sentencia de 12 de enero de 2015, declaró que: ' De esta doctrina señalada por la Sala no resulta que el cómputo debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato, por el hecho de que el cliente que padece el error puede tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301 del CC ... in fine.', en idéntico sentido la STS de 10 de abril de 2018. En el caso que nos ocupa, consta que el contrato no se consumó hasta el año 2015, puesto que lo que se realiza el año 2012, es un canje por otros bonos subordinados, convertibles en acciones, pero no es hasta 2015, que se produjo el canje en acciones, y no ha trascurrido los 4 años de caducidad cuando se presenta la demanda en el año 2016, criterio sentado SAP de Pontevedra 3-4-17 nº 160/17, SAP de Madrid 3- 4- 19 nº 187/19, SAP de Cádiz 23-4-19 nº 88/19, SAP de Barcelona 29-3-19 nº 210/19 y ATS de 20-4-2016 RC nº 2822/14. Por tanto la caducidad alegada por la demandada no puede tener acogida.

CUARTO.-Sentado lo anterior, el tercero de los motivos expuestos refiere la inexistencia de error en el consentimiento de actor, y, consecuentemente, la validez de al orden de suscripción de los bonos subordinados.

La parte apelante considera equivocada la valoración de la prueba practicada sobre la información que le fue suministrada al Sr. Gervasio, a su juicio se dio cumplimiento de la normativa MiFID sobre información del producto, se practico el test de conveniencia y no se analizó el verdadero motivo por el que la parte actora interpone la demanda. En primer lugar, los bonos convertibles en acciones adquiridos por el demandante pueden ser calificados como instrumentos de inversión complejos a tenor de lo dispuesto en la anterior Ley del Mercado de Valores de 1988, tras la reforma operada en la misma por la Ley 47/2007, art. 79 bis 8. La STS de 17-6-15, señala: ' El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'. La STS de 16-2-16: ' El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Cabría presumir el error vicio por la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían.'. Continua la STS de 17-6-17: ' Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.'. Pero no solo destaca que sea un producto complejo, es que se trata de productos financieros que el Tribunal Supremo califica de arriesgados: 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'. Lo anterior implica aumentar las garantías en favor del cliente minorista cuando adquiere los referidos productos, como refiere la resolución analizada: 'La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'. Sobre los bonos convertibles afirma: 'el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.', lo trascendente: 'el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'. Por consiguiente: 'no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'.

Dicho esto, al margen de la prueba documental, la declaración testifical del empleado de la oficina de la entidad que intervino en la contratación como representante del banco y, por tanto, sobre quien pesaban los deberes de información que la ley impone a la entidad financiera, no aclara las dudas surgidas sobre si cumplió o no con los deberes de información. Efectivamente, el test de conveniencia realizado en 2009 revela que el cliente esta poco relacionado con el mundo financiero, una experiencia inversora de menos de 6 meses, que realiza inversiones de bajo importe y la fuente de información son familiares y amigos. Por lo tanto, las imprecisas afirmaciones sobre que informó de que estaban invirtiendo con riesgo y que podían ganar o perder, conduce a la misma conclusión apuntada por el juez a quoconsistente en que, la demandada incumplió con los especiales deberes de información que la normativa vigente a la fecha de los contratos exigía proporcionar a los clientes de este tipo de productos de inversión. Igualmente, en la misma línea que la SAP de Cádiz 23-4-19, en las órdenes de valores no se hace referencia alguna a la naturaleza de los bonos ni a sus riesgos asociados y en el tríptico informativo aunque se relacionan los factores de riesgo de los valores en letra pequeña, no se resalta en letras mayúsculas ni en negritas ni de ninguna manera que pudiera ser llamativo y sin duda percibido por los firmantes que el producto contratado pudiera dar lugar a la pérdida del importe invertido (folios 295 y ss. y 304 y ss.).

QUINTO.-Por ultimo el ordinal cuarto hace alusión a la naturaleza del servicio prestado y de la inexistencia de asesoramiento. En este sentido, la STS de 17-6-16 recuerda que: ' Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'. En el caso que nos ocupa, había una relación de confianza ente el cliente y el empleado que le atendió, lo que motivo al actor a decidirse por el producto que le ofrecían. Declarado el incumplimiento por la demandada de sus deberes de información, debe concluirse concurrente el error de consentimiento como causa de nulidad del contrato, la STS de 2-2-2016 nº 67/17: ' en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'. En consecuencia, la demanda fue correctamente estimada por cuanto concurren los requisitos para que el error invalide el consentimiento prestado, es esencial por afectar a la obligación principal, es sustancial y excusable. Los clientes minoristas precisan de un plus de información en la contratación de estos productos que no es apreciable en el litigo que atendemos.

En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión que del mismo se deriva, en relación a que el consentimiento prestado en la contratación esta impregnado de un vicio en su formación por la falta de información que provoco un error esencial, por lo que ha de mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida

SEXTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2018, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huércal-Overa, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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